法國：公法人也是政采合同的相對方
■ 楊蔚林
根據(jù)歐盟法的規(guī)定，除了招標機構外，政府采購合同還應當從其相對方的角度予以定義。因此，法國政府采購法典和法令規(guī)定，政府采購合同的相對方可以是私法人也可是公法人，同時規(guī)定了某些限制性的例外。
原則上面向所有私法人
通常，政府采購合同都是在公法人與私法人之間簽訂的，后者按照政府采購合同的分類，諸如工程采購、供應采購、服務采購合同，對應的分別是承包商、供應商、服務商。
法典第1條第1款因此界定政府采購合同是“與公法人或私法人所簽訂的合同”。與法令一樣，兩者均包括公法上或者私法上的各種經(jīng)濟從業(yè)者。至此，所有的私法人均被包含在內，而無需進一步區(qū)分其各自的法律地位。
參與其中的公法人
1. 公法人的范圍
首先，合同化是目前公法人處理其相互關系的普遍方式，但由此產(chǎn)生的法律問題往往涉及這類合同的效力及性質，其典型例證就是，為落實國家宏觀計劃所簽訂的各類合同，諸如國家與行政大區(qū)的合同、國家與大學的合同，以及由這類合同演化出的各類服務協(xié)議。此外，主要的質疑集中在工程類政府采購合同，因為其招標主體一般是各類公共機關、地方行政機關以及地方行政機關所組成的聯(lián)合體，甚至是地方公務法人。具體的質疑主要是合同成立過程中所應當遵循的法律制定，即這類協(xié)議是否應當屬于政府采購法典所調整的對象。
對此，典型的案例是1998年最高行政法院在審理某一市、鎮(zhèn)聯(lián)合委員會委托其下屬管理生活供水及污水排放委員會的特許合同，在從合同主體要素認定合同性質時，法院認為：這一合同即使不屬于法國政府采購法典所調整的合同，也應當按照歐盟92/50號指令的規(guī)定，將其界定為服務類政府采購合同。因為，根據(jù)該指令第1條規(guī)定，“提供服務的人是指所有參與該項服務的自然人、法人，包括公法上的組織”。本案中的合同雙方均屬于公法人，因此，應當屬于政府采購法所調整的對象。至此，按照歐盟法的規(guī)定，即公法人之間所簽訂的合同均屬于政府采購法的調整范圍，法典在其第1條規(guī)定，政府采購合同是與公法人或私法人簽訂的合同。這一擴大性定義包括了招標機關、招標機構、公法上或者私法上的經(jīng)濟從業(yè)者。
其次，法典的不斷修改與完善同時帶來了一系列變化，其中最為典型的就是地方行政機關委托國家技術部門作為工程施工監(jiān)理而簽訂的服務合同。從競爭角度看，國家根據(jù)財政預算對其技術部門的經(jīng)費已經(jīng)給予支付，因此，這一有償服務協(xié)議應當遵守歐盟競爭法對外公告和公開競爭的規(guī)定。然而，考慮到那些規(guī)模很小的市、鎮(zhèn)政府的財政狀況，1992年2月6日頒布的92-125號關于共和國地方行政法第7條第1款規(guī)定：“如果這類政府機關無法提供道路建設、土地治理、居住條件等方面所需的人力資源和財政手段時，可以向國家部門申請技術幫助，并訂立簡單的協(xié)議。”這項規(guī)定修改了政府采購法典的相關規(guī)定，即這類市、鎮(zhèn)政府根據(jù)需要可以與國家技術部門簽訂有償服務協(xié)議。
由此可見，公法人之間的合同，特別是地方公務法人之間的合同問題不可能完全納入政府采購法調整，而應當靈活對待。
2. 公法人應當遵守的競爭規(guī)制
由于公法人的參與，政府采購合同的簽訂必須遵守政府采購法所要求的合同“形式平等”，從而產(chǎn)生了競爭法規(guī)則，即公法人與私法人在參與招投標過程中應當遵守同樣的競爭條件。對此，2001年最高行政法院作出了規(guī)定，明確公法人有權參與政府采購合同以及公共服務特許經(jīng)營合同的招標活動，但是，必須遵守相關對外公告和競爭方面的程序性規(guī)定，特別強調的是公務法人不得利用競爭規(guī)則獲取利益。具體包括3項，第一，其報價不得違反價格構成規(guī)則，應當同時計入直接成本和間接成本.第二，不得利用其公共部門的身份獲取利益，包括其為了提供公共服務所享有的資源和手段。第三，應當在其會計文件中對上述第一項要求予以明確。實際上，這里主要禁止的是，享有補貼的公法人以明顯低于其他競標人報價的價格參與競標，換言之，如果享有與歐盟規(guī)定所不符的補貼，則不得參與招投標活動。
具體的例外
法典第3條中明確規(guī)定，以下2類合同屬于法典適用的例外。這說明，除了合同主體這一人格要素之外，還可以從合同的客體予以分析具體的例外。
1. 特定的框架協(xié)議
法典第3條第1段規(guī)定屬于例外的框架協(xié)議是指，招標機關對其合同相對方享有等同于自己所屬部門的完全控制權，而后者的基本活動也是完全為了滿足前者的要求而進行的。因此，可以將其大致等同于我國常見的內部責任協(xié)議，所不同的是加上了經(jīng)濟條款。
實際上，作為法典適用的例外，首先要求采購方應當對其合同相對方的活動享有完全的控制權，并且這一權利等同于對其自身下屬機構的控制。相應地，其合同相對方則不得具有任何自治權。為了制約后者的自治程度，采購方可以通過限制其職能達到影響其具體業(yè)務活動的程度。相反，簡單的監(jiān)督方式不足以證明這一控制權。其次，除了上述結構性的附屬關系，同時還要求合同相對方的主要業(yè)務應當是為了滿足采購方的需求而進行的。簡言之，只有充分享有業(yè)務的控制權和活動的專屬權，才能將采購合同相對方視為特定服務商。
2. 特定的服務采購合同
法典第3條第2段規(guī)定，法典或者法令所調整的招標機關，如果根據(jù)法律規(guī)定享有排他性權利，其所簽訂的服務采購合同則不適用政府采購法典。對此，歐盟第2004/18號指令第18條也明確予以規(guī)定。因為排他性權利先于政府采購合同關系成立之前已經(jīng)產(chǎn)生，而且是根據(jù)法律或者法規(guī)而享有的，因此，其行為主要受賦予其排他性權利的法律管轄。
總之，從政府采購合同主體的構成來看，凡是符合法典第2條和法令第3條所規(guī)定的人，其所簽訂的合同均屬于政府采購的范圍。具體涵蓋范圍如此之大，主要是由于歐盟采用“公法上組織”這一擴張性概念導致的。
(作者系法國巴黎第二大學法學博士、西北政法大學歐洲法研究中心主任)
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