如何破解中標通知書法律效力難題

編者按：在中標通知書已經(jīng)發(fā)出但書面合同尚未簽訂階段，對中標通知書法律效力的認定顯得尤為重要。如果招標采購合同在該階段成立未生效，責任方則僅承擔締約過失責任；但是如果認定該中標通知書發(fā)出后招標采購合同業(yè)已成立并生效，責任方則應承擔違約責任。那么，究竟該如何認定中標通知書的法律效力？本報特刊登有關文章，以饗讀者。

如何破解中標通知書法律效力難題

文　陳川生　王倩　李顯冬

將招標采購締約分為訂立預約與訂立本約兩個階段，既可以彌補中標通知書過于簡單的缺陷，還可以將招標文件和投標文件中規(guī)定的有關實質(zhì)性內(nèi)容予以進一步明晰化，并以書面合同形式統(tǒng)一固定下來。

我國《招標投標法》第45條規(guī)定：“中標人確定后，招標人應當向中標人發(fā)出中標通知書，并同時將中標結(jié)果通知所有未中標的投標人。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。”第46條第1款還規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”《政府采購法》也有相應條款和規(guī)定。這些法條規(guī)定引發(fā)了不同的理解，進而又產(chǎn)生了一個備受爭議的法理問題，即中標通知書發(fā)出后，該招投標合同的法律狀態(tài)究竟如何？

根據(jù)我國《招標投標法》第45條、第46條，《政府采購法》第46條的有關規(guī)定以及招標采購作為競爭性締約程序的特點，筆者認為，引入預約合同的概念，可以有效解決中標通知書發(fā)出后合同法律狀態(tài)的問題。

招標采購活動與預約本約的耦合

招標采購活動可大致分為兩個階段。第一階段是從招標、投標、開標和評標到發(fā)中標通知書；第二階段是招標（采購）人與中標人（供應商）訂立書面合同。

根據(jù)學界的一般觀點，招標的法律性質(zhì)為要約邀請，投標人的投標即表示發(fā)出要約，招標人的中標通知書則是對投標人要約的承諾?！逗贤ā返?5條規(guī)定：“承諾生效時合同成立。”因此，以發(fā)出中標通知書為標志，招標（采購）人與中標人（供應商）之間的預約合同成立且生效，招標（采購）人與中標人（供應商）要受到預約合同的約束。這就解釋了《招標投標法》第45條“中標通知書對招標人和投標人具有法律效力”的規(guī)定。而《招標投標法》第46條規(guī)定的“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同”，就是依照預約訂立本合同。

人們之所以將招標采購締約分為訂立預約與訂立本約兩個階段，無疑是由招標采購活動的特殊性所決定的。同發(fā)達國家成熟的市場環(huán)境不同，在我國市場環(huán)境現(xiàn)有條件下，這既可以彌補中標通知書過于簡單的缺陷，還可以將招標文件和投標文件中規(guī)定的有關實質(zhì)性內(nèi)容（包括對招標文件和投標文件所作的澄清、修改等內(nèi)容）予以進一步明晰化，并以書面合同形式統(tǒng)一固定下來。實踐證明，由于招標采購活動中合同相對人的不特定性和評標時間的局限性，這種細化和完善不僅僅是對預約合同的文字整理和內(nèi)容覆蓋，而且是保證合同執(zhí)行可操作性的必不可少的關鍵步驟。比如在貨物招標采購中，由于信息不對稱，招標人同意中標人提出的對備品備件數(shù)量、操作人員培訓細節(jié)的調(diào)整，也必須在簽訂書面合同期間磋商，否則，僅依據(jù)中標人（供應商）的投標文件和中標通知書組成的合同在履約中將會產(chǎn)生很多不必要的糾紛。

預約合同的法律效力應采用“必須締約說”

如前所述，對于預約合同的效力應視其內(nèi)容詳盡而定。如果雙方當事人在預約合同中已就本約的主要條款達成了合意，當事人僅需就某些本約非實質(zhì)性內(nèi)容進行磋商，對于該預約合同的效力則應采用“必須締約說”。對照招標投標活動的特點，我們發(fā)現(xiàn)：中標通知書發(fā)出后，招標（采購）人和中標人（供應商）已就合同條款達成一致意見，符合適用“必須締約說”時的前置條件，因此，該預約合同的效力應當采用“必須締約說”。而且《招標投標法》第46條和《政府采購法》第46條均規(guī)定，招標（采購）人和中標人（供應商）應當自中標通知書發(fā)出之日起30內(nèi)，按照招標文件和中標人（供應商）的投標文件訂立書面合同。招標（采購）人和中標人（供應商）不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。顯然，采用“必須締約說”更符合《招標投標法》和《政府采購法》的規(guī)定。

違反預約合同應承擔相應的違約責任

招標采購中，對于違反預約合同義務的當事人可適用強制實際履行，這不僅維護了誠實信用原則，而且也不違反意思自治原則以及《合同法》第110條的規(guī)定。招標采購中的預約合同已就本約的主要條款達成了合意，當事人在訂立本約時僅需對非實質(zhì)內(nèi)容進行磋商即可訂立本合同?？梢?，當事人對于本合同主要條款的意思已在預約中得到充分表示，所以，法院依照預約內(nèi)容強制訂立本合同并未違反違約方的意思表示。依據(jù)《合同法》第110條，下列非金錢債務不能強制實際履行：一是法律上或者事實上不能履行，二是債務的標的不適用于強制履行或者履行費用過高，三是債權人在合理期限內(nèi)未要求履行。所謂非金錢債務指的是以行為為標的的債務，對于訂立本約這一非金錢債務未違反第110條的規(guī)定，可以強制履行。

除強制實際履行外，違約方亦應依《合同法》第107條“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取其他補救措施或者賠償損失等違約責任”和《招標投標法》及相關法規(guī)的規(guī)定，承擔其他相應的違約責任。

強化采購代理機構(gòu)在預約訂立過程中的作用

在招標采購實踐中，招標（采購）代理機構(gòu)的主要工作是受招標（采購）人委托從事簽訂預約合同的程序代理工作，經(jīng)過招標采購法定程序，招標（采購）人簽發(fā)中標通知書，標志預約合同成立并生效。目前，多數(shù)招標（采購）代理機構(gòu)的代理工作至此基本結(jié)束。由于缺乏合同管理經(jīng)驗，多數(shù)招標文件中對專用合同條款的設置相對簡單，主要由招標（采購）人在簽訂書面合同時補充完善，這一階段的工作主要體現(xiàn)為程序工作，所以社會上認為招標（采購）代理含金量不高。中標通知書發(fā)出后招標（采購）人和中標人（供應商）依據(jù)預約合同的內(nèi)容進行合同細節(jié)談判，最終簽訂書面合同，在這一階段，招標（采購）代理機構(gòu)能否協(xié)助招標（采購）人簽訂合同是采購代理機構(gòu)專業(yè)水平的體現(xiàn)。換句話說，招標（采購）代理機構(gòu)只有向?qū)I(yè)化方向發(fā)展，能夠勝任和參加合同簽訂全過程，包括預約合同、本約合同的工作，招標（采購）代理機構(gòu)的專業(yè)經(jīng)驗對招標（采購）人才能有更直接的幫助，招標（采購）代理行業(yè)才能可持續(xù)發(fā)展。

綜上所述，引入預約合同的概念后，招標采購活動將大致分為兩個階段。第一階段，在締結(jié)預約合同過程中，投標（采購）人以質(zhì)押的方式向招標人繳納投標保證金，作為履行預約合同的擔保，保證其要約的真實、可靠性。第二階段，通過對預約合同的覆蓋、梳理和完善，簽訂書面合同，表示本約生效。這一階段是締結(jié)本約合同的過程，作為合同風險規(guī)避，投標人向招標（采購）人以“立約定金”的形式繳納履約保證金，以作為本約合同履約的擔保。引入預約合同的概念，承諾預約合同的效力，有助于完善和豐富招標采購的理論體系，也有助于完善民法體系的法律價值。如果招標（采購）人、投標人在發(fā)出中標通知書后不履行合同，將按照合同違約條款依據(jù)《招標投標法》、《政府采購法》的相關規(guī)定追究相對人的法律責任，這對于嚴肅招標采購程序規(guī)則、規(guī)范招標采購市場無疑有積極的建設意義。（作者單位：陳川生，中國招標投標協(xié)會；王倩、李顯冬，中國政法大學）