實務(wù)十問

編者按：候鳥掠出線影，年輪添了新紋?；厮?014年，有關(guān)法律適用、制度執(zhí)行的討論從未停止，這些話題，有的已通過探究達成共識，有的卻仍然存在爭議，但無一例外地呈現(xiàn)了實務(wù)專家的探索軌跡，勾勒出政府采購制度改革的路徑。今天，我們根據(jù)話題的出鏡頻次，編發(fā)年度實務(wù)十問，希望給大家?guī)砀嗟乃伎己蛦⑹尽?/p>

實務(wù)十問

1一地受罰，是否全國“禁賽”

問：某供應(yīng)商在A地投標時因提供虛假材料被A地財政部門列入不良行為記錄名單，這一處罰決定B地該不該采信？

答：由于監(jiān)管部門僅能在其行政管轄區(qū)域內(nèi)進行行政執(zhí)法，因此許多政府采購監(jiān)管部門在作出行政處罰決定書時所用的表述是“禁止某供應(yīng)商X年內(nèi)參與當?shù)氐恼少徎顒印?，這也引發(fā)了關(guān)于處罰決定書地域效力的疑問。

我國現(xiàn)有法律并沒有明確各地的投訴處理決定可全國通用，但一旦發(fā)現(xiàn)供應(yīng)商受過行政處罰，無論其在何地受到行政處罰，無論發(fā)布處罰書的主體是誰，只要處罰仍在有效期內(nèi)，便不允許該供應(yīng)商參加政府采購活動，這一做法得到多數(shù)政府采購監(jiān)管部門的支持。

事實上，針對這一問題，有律師提出“錯誤行為沒有地域性”的觀點，政府采購法第22條也指出：供應(yīng)商參加政府采購活動前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄。而何為重大違法記錄？目前法律上并沒有明確的認定標準，有律師建議各地在招標文件中把這一標準列出來，通過約束條件使法條更具有可操作性。同時，專家呼吁建立全國統(tǒng)一的信息共享平臺，以推動政采實現(xiàn)真正的公開、公平、公正。

2招標文件，監(jiān)管部門該不該審

問：一份已通過監(jiān)管部門審核并備案的招標文件遭到供應(yīng)商質(zhì)疑，面對質(zhì)疑，集采機構(gòu)將過錯歸咎于監(jiān)管部門，而從法理上講，招標文件出錯，責(zé)任誰擔(dān)？監(jiān)管部門到底該不該審核招標文件？

答：招標文件存在傾向性等違法違規(guī)情形，監(jiān)管部門一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，必須責(zé)令整改、予以警告、處以罰款等，這是法律法規(guī)賦予監(jiān)管部門的處罰權(quán)，卻并不是要使監(jiān)管部門承擔(dān)審核招標文件具體內(nèi)容的責(zé)任。

而實踐中，有些地方要求招標文件須上報審定，經(jīng)相關(guān)負責(zé)人簽字后才可生效發(fā)布。對此，有專家表示，監(jiān)管部門審核招標文件并不違法，但一旦參與審核，就不是看一遍、簽一個字那么簡單。事實上，人員力量和專業(yè)性的限制等，都會給監(jiān)管部門帶來風(fēng)險，如果被其審核過的招標文件出了問題，監(jiān)管部門實難逃避責(zé)任。

因此，在“簡政放權(quán)”的背景下，專家建議監(jiān)管部門弱化事前監(jiān)管，減少對招標文件的審查，加強監(jiān)督。同時，可參照財政部門聘請社會造價咨詢機構(gòu)審查政府投資項目的做法，探索以政府購買服務(wù)的方式委托第三方機構(gòu)對招標文件進行日常審查。

3供應(yīng)商零元報價，可否接受

問：供應(yīng)商愿意無償為政府提供服務(wù)并因此獲得預(yù)中標資格，此時，有供應(yīng)商以中標候選人惡意競爭為由提起投訴。那么，零元報價是否允許？監(jiān)管部門該如何處理？

答：當前，政府采購涉及的范圍和領(lǐng)域日益寬廣，為占領(lǐng)市場，有供應(yīng)商表示愿意為采購人免費提供服務(wù)。

然而，零元報價可否接受？有專家極力反對，因為政府采購法第2條提到，本法所稱采購是指以合同方式有償取得貨物、工程和服務(wù)的行為，零元報價是無償?shù)模@然不行。同時，不僅零元報價，供應(yīng)商報價不得低于成本價。且事實上，低價投標的背后往往夾帶著復(fù)雜的訴求：排斥競爭對手、為獲取項目后期的可觀經(jīng)濟收益等，一旦允許供應(yīng)商無償或以極低價為政府部門提供服務(wù)，最終必將損害公眾利益。

不過也有監(jiān)管部門提出，是否可以接受低于成本報價投標，很值得理論層面上的研究，因為政府采購不能光考慮成本，還應(yīng)從收益上去衡量，尤其是一些軟件采購項目，制作軟件本身需要耗費一定的成本，但項目后期卻可以獲得可觀的廣告收益。因此其建議，政府采購要實現(xiàn)思維方式的轉(zhuǎn)變。

4將業(yè)績因素作為加分項，公平嗎

問：某招標文件規(guī)定供應(yīng)商需提供近3年來的業(yè)績合同原件，每提供一份合同加1分，最多不超過4分。此評分標準引發(fā)成立僅兩年的未中標供應(yīng)商的質(zhì)疑。那么，業(yè)績因素可否作為加分項？

答：《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第52條規(guī)定，業(yè)績可以作為綜合評分法中的評分因素之一。對此，一些采購中心工作人員表示，對投標人的相關(guān)業(yè)績情況進行科學(xué)合理的考察，可以更直觀地反映出投標人在經(jīng)營銷售狀況和項目實施能力等方面的差異，有助于形成公平合理的評標結(jié)論。

而《招標投標法實施條例》第32條指出，依法必須進行招標的項目，不得以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績等作為加分條件或者中標條件。有人認為，這一規(guī)定目的是打破地區(qū)封鎖，并非禁止將業(yè)績作為加分項。

但實踐中，設(shè)置業(yè)績加分項，很可能使實力、報價與中標候選人相當?shù)墓?yīng)商落標。因此，專家建議應(yīng)合法、客觀、合理設(shè)置業(yè)績分加分標準，以真實反映出投標人之間的差距。同時，不可在資格條件中對業(yè)績作出要求，限制投標人進入政采市場。

5被質(zhì)疑時放棄中標，怎么罰

問：中標公告發(fā)布后，未中標供應(yīng)商以提供虛假材料為由對中標候選人提起質(zhì)疑，質(zhì)疑處理過程中，中標候選人口頭承認其所提供材料系偽造，并提交了無能力執(zhí)行此項目，決定放棄中標資格的聲明函。這種情況該如何處理？

答：提供虛假材料、無故放棄中標資格，在同一項目中存在兩個違法行為，如何處理，實際上要考慮的是如何適用法律問題。

關(guān)于提供虛假材料謀取中標行為，根據(jù)法律法規(guī)，監(jiān)管部門應(yīng)認定中標無效，然后從其他中標候選人中重新確定中標供應(yīng)商，或重新進行招標，同時對違法供應(yīng)商依法作出處理；關(guān)于無故放棄中標資格行為，根據(jù)法律法規(guī)，中標供應(yīng)商中標后無正當理由不與采購人或者采購中心簽訂合同的，政府采購監(jiān)管部門可將其列入不良行為記錄，禁止參加政府采購活動，并予以通報。

對于上述情形，有專家認為，表面上看，中標供應(yīng)商既存在提供虛假材料的行為，也存在無正當理由拒不簽訂政府采購合同的行為，無論哪一種行為，都要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。但是，究其根源，供應(yīng)商的過錯主要集中于提供虛假材料，根據(jù)“一事不再罰”原則，只需對供應(yīng)商進行一次從重處罰即可，即對提供虛假材料的行為進行處罰。

6合格供應(yīng)商只有兩家，競談是否繼續(xù)

問：原本采用競爭性談判方式實施采購的項目，最終只有兩家供應(yīng)商報名參加競談，監(jiān)管部門可否批準競談繼續(xù)？

答：過去，由于相關(guān)法律法規(guī)中并沒有規(guī)定上述情況的處理方法，各地處理方式不盡相同，有的重新組織談判，有的視情況不同分別處理，有的干脆繼續(xù)談判。

這些應(yīng)對辦法的依據(jù)是各地的補充性規(guī)定。如某省在《競爭性談判采購工作規(guī)范》中明確，原采用競爭性談判采購方式，且符合專業(yè)條件的供應(yīng)商或者對采購文件做出實質(zhì)性響應(yīng)的供應(yīng)商為兩家，單個分包采購預(yù)算超過100萬元，應(yīng)由談判小組形成意見，經(jīng)向財政部門申請批準后，在剩下的兩家供應(yīng)商中繼續(xù)進行競爭性談判。有專家認為，這種做法兼顧了實際情況和充分競爭、公平效率原則，并限制了采購人的權(quán)力。

不過，74號令為解決這一問題提供了依據(jù)，其在第37條提到，在采購過程中符合競爭要求的供應(yīng)商或者報價未超過采購預(yù)算的供應(yīng)商不足3家的，采購人或采購代理機構(gòu)應(yīng)當終止競爭性談判采購活動。至于終止后該如何操作？專家認為可由采購人、代理機構(gòu)從省級以上財政部門建立的供應(yīng)商庫中隨機抽取或以采購人和評審專家分別書面推薦的方式邀請供應(yīng)商參與競談。

7評審細節(jié)可否公開

問：中標公告發(fā)布后，未中標供應(yīng)商質(zhì)疑評審過程不公平，要求公開評審結(jié)果及相關(guān)得分情況，這一要求是否應(yīng)該被滿足？

答：評審細節(jié)可否公開？面對這一問題，專家的解答分成了兩派。

一種觀點認為，如果沒有特殊規(guī)定，不應(yīng)公開評審細節(jié)，包括評分明細和各供應(yīng)商的總分。持此觀點的專家給出的理由是，供應(yīng)商的得分情況屬于商業(yè)秘密。同時，根據(jù)18號令第78條的規(guī)定，投標文件的評審和比較、中標候選人的推薦以及評標有關(guān)的其他情況，都屬于保密范圍。對評審信息進行保密，是為了保證評審工作不受干擾，對專家起到保護作用。

而另一種觀點認為，政府采購中的商業(yè)秘密是分保密階段的，除招投標雙方有特殊約定外，一般項目的得分情況，在采購結(jié)果公布的同時或公布之后，就不再處于保密階段。從質(zhì)疑處理后續(xù)環(huán)節(jié)來看，供應(yīng)商向監(jiān)管部門投訴時，投標文件、評審報告等都是證據(jù)材料之一，它們作為監(jiān)管部門履行職責(zé)過程中獲取的信息，供應(yīng)商可申請公開，相關(guān)部門應(yīng)根據(jù)供應(yīng)商的申請進行答復(fù)，并公開除雙方保密協(xié)議規(guī)定內(nèi)容外的其他材料。

8被取消審批權(quán)的資質(zhì)能否作為投標條件

問：某信息建設(shè)項目要求供應(yīng)商具有工業(yè)和信息化部頒發(fā)的計算機信息系統(tǒng)集成二級或以上級別資質(zhì)，而這一資質(zhì)的審批權(quán)已被國務(wù)院取消，此時，計算機信息系統(tǒng)集成企業(yè)資質(zhì)還能否作為投標人資格？

答：今年，國務(wù)院相繼取消和下放一批行政審批項目，包括計算機信息系統(tǒng)集成企業(yè)資質(zhì)認定、計算機信息系統(tǒng)集成項目經(jīng)理人員資質(zhì)評定等。審批權(quán)的取消或下放有利于打破市場準入壁壘，增強市場活力已成為業(yè)內(nèi)人士的共識。

然而，多數(shù)專家認為，資質(zhì)審批權(quán)被取消，下放至相關(guān)行業(yè)組織自律管理了，但標準本身卻不會消失。而《計算機信息系統(tǒng)集成資質(zhì)管理辦法（試行）》（信部規(guī)〔1999〕1047號） 將計算機信息系統(tǒng)集成資質(zhì)認證制度作為強制性規(guī)定，今后，這一資質(zhì)僅被認作企業(yè)能力水平的象征，可以作為招標人自設(shè)條件，但并不是必要條件。也有專家甚至提出，無須在招標文件中提這些所謂的資質(zhì)，他給出的理由是，招標文件的要求可以比法律中強制性要求更高，但法律條件才是審查的基礎(chǔ)。

9政采項目能否分包

問：一個公開招標項目被分了若干包，最終卻因其中幾包的投標供應(yīng)商不足3家而致使該項目采購方要求變更采購方式。那么，政府采購項目是否可以分包？

答：政府采購法第48條對招標后的分包做了明確規(guī)定：經(jīng)采購人同意，中標、成交供應(yīng)商可以依法采取分包方式履行合同。但是對于招標前的分包問題，政府采購法及其他政府采購法規(guī)并無相關(guān)規(guī)定。

既然法律沒有禁止分包，是否意味可以進行分包？對此，有專家認為分包行為屬于民事行為，因此遵循“法無禁止即可為”的原則。但相關(guān)法律法規(guī)要對分包作出規(guī)范性要求，防止不經(jīng)許可隨意分包等行為發(fā)生。

事實上，分包在政府采購招投標的過程中已被廣泛應(yīng)用，但在相關(guān)法律法規(guī)對此尚無原則性規(guī)定的條件下，相關(guān)部門應(yīng)做到合理分包。而諸如“項目如果有多包件可拆分招標，但以不得回避公開招標為限”“只有計劃審核部門在審核時或集采機構(gòu)在實施前，根據(jù)項目需要才能分包”“明確合理分包的適用范圍，尤其在執(zhí)行一些具體政策時，對分包進行限制”等，都是業(yè)內(nèi)人士對如何合理分包給出的建議。

10“場地費”該不該收

問：今年兩會，民盟廣東省委員會提交《關(guān)于規(guī)范我省公共資源交易服務(wù)收費行為的建議》，提出為公共資源交易提供進場服務(wù)是以政府為主導(dǎo)的公益類服務(wù)，本應(yīng)由政府埋單，建議各級政府主動清理整頓公共資源交易市場收費項目，為企業(yè)營造良好的環(huán)境。那么，公共資源交易平臺該不該收“場地費”？

答：該收還是不該收，專家們各執(zhí)己見。持不該收觀點的專家給出的理由是既然公共資源交易平臺承擔(dān)了政府職能，就應(yīng)該由政府承擔(dān)其運行費用，而收費不僅會引起中介機構(gòu)和供應(yīng)商的不滿，收取的費用如果監(jiān)管不嚴，還會引發(fā)其他監(jiān)管問題；持該收觀點的專家給出的理由則是如果平臺由私企承辦，收費無可指責(zé)，事實上，有些公共資源交易中心不是全額撥款單位，確實需要彌補一定的成本。

當然，無論持何種觀點，對于不能亂收費，專家們已達成共識：“收費應(yīng)該有法律依據(jù)，還應(yīng)有省級以上物價部門核定的收費標準?！辈贿^還有專家表示，向招標人收費，實際上是財政的錢從左手轉(zhuǎn)到右手；向中標人收費，中標人實際上會將這部分費用轉(zhuǎn)嫁到報價上，最終還是財政買單。因此說收費的意義并不大。