解疑釋惑74號令（下）

解疑釋惑74號令（下）

詢價和競爭性談判最大的區(qū)別是什么？詢價可不可以指定品牌？

詢價和競爭性談判最大的不同在于，詢價要求供應商一次性報出不可更改的價格，不存在多輪價格競爭的問題，而競爭性談判可以要求供應商進行多輪報價。至于詢價采購可不可以指定品牌問題，我們的意見是不行。原因在于政府采購制度的核心是有效競爭，而有效競爭的基礎則是品牌競爭。

通過發(fā)布公告方式邀請供應商參加競爭性談判，是不是凡符合報名條件的供應商都應參加采購活動？

不是。競爭性談判不保證給予每一個供應商平等的競爭機會，按照政府采購法和74號令要求，由競爭談判小組確定三家以上滿足采購需求的供應商參與談判，但必須保證競爭過程的公平，這是競爭性談判與公開招標的最大不同，非招標方式更多的是保證提高行政效能目標，而非強調(diào)保證所有潛在供應商平等的競爭機會。

在單一來源采購的公示環(huán)節(jié)，第一次公示提出異議后，第二次再來補充論證的人員是否應當回避公示前的那批論證人員？

74號令對此無具體規(guī)定，理論上說應該回避。當然，針對提出的異議，請原來的專家給出解釋亦無不可。整個74號令均未對單一來源采購涉及的專家作來源上的硬性要求，由采購人根據(jù)具體情況決定。

74號令規(guī)定按照招標投標法及其實施條例必須進行招標的工程建設項目以外的政府采購工程可以采用競爭性談判和單一來源方式采購，這點是否與政府采購法矛盾，實踐中如何適用法律？

不矛盾。雖然政府采購法第四條規(guī)定“政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法”，但無論是政府采購法還是招標投標法及其各自相關的法律體系，均未對工程類非招標采購方式及程序作出規(guī)定。74號令根據(jù)政府采購法第二條的規(guī)定，將采用非招標方式采購的政府采購工程納入監(jiān)管體系，是對政府采購法的補充完善。關于政府采購工程以及與工程建設有關的貨物和服務的法律適用，以往實踐中理解各異。2012年2月1日《招標投標法實施條例》實施后，厘清了兩者的范圍。正確理解《招標投標法實施條例》第二條所稱的工程建設項目，可以從以下幾個方面來把握。一是工程的定義。即主體應當是建筑物和構(gòu)筑物，通俗地講，建筑物就是用來居住或者辦公的房屋，構(gòu)筑物就是不用來居住和辦公但需通過土建等來完成建設的物體，如水塔、圍墻等。只有建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕，才算工程，屬于招標投標法及其條例的調(diào)整范圍；與建筑物和構(gòu)筑物新建、改建、擴建無關的單獨的裝修、拆除、修繕，則屬于政府采購法的調(diào)整范圍。

二是與工程建設有關的貨物、服務的定義。這里需要解釋三個概念。第一，“建設”的概念。建設在這里既是動詞，指工程建設本身，也含有時間的概念，指工程在建的過程。也就是說，只有工程建設過程中與工程有關的貨物和服務，才屬于招標投標法及其條例的調(diào)整范圍，工程一旦竣工，其后即便采購與工程有關的貨物和服務，也均屬于政府采購法的調(diào)整范圍。如工程建設過程中采購電梯，適用招標投標法，竣工后需更換電梯，適用政府采購法。第二，“不可分割”的概念。不可分割是指離開了工程主體就無法實現(xiàn)其使用價值的貨物，如門窗屬于不可分割，而家具等就屬于可分割。第三，“基本功能”的概念。基本功能是指建筑物、構(gòu)筑物達到能夠投入使用的基礎條件，不涉及建筑物、構(gòu)筑物的附加功能。如學校的教學樓建設，樓建成裝修后基本功能即已達到，而不能以樓將用于教學，就把教學用的家具等為實現(xiàn)樓的附加功能的貨物作為樓的基本功能對待，也就是說實現(xiàn)附加功能的貨物屬于政府采購法的調(diào)整范圍。

公開招標失敗后，采購人申請變更為非招標方式采購，是否還需要其主管預算單位同意？可否現(xiàn)場改為競爭性談判繼續(xù)采購？

74號令第二十七條規(guī)定，公開招標的貨物、服務采購項目，招標過程中提交投標文件或者經(jīng)評審實質(zhì)性響應招標文件要求的供應商只有兩家時，采購人、采購代理機構(gòu)按照本辦法第四條經(jīng)本級財政部門批準后可以與該兩家供應商進行競爭性談判采購，采購人、采購代理機構(gòu)應當根據(jù)招標文件中的采購需求編制談判文件，成立談判小組，由談判小組對談判文件進行確認。由此，該種情形仍然須經(jīng)其主管預算單位同意。

“現(xiàn)場改為競爭性談判繼續(xù)采購”在實踐中很難依法執(zhí)行。原因在于，公開招標轉(zhuǎn)變?yōu)楦偁幮哉勁校馕吨袠宋募兏鼮檎勁形募?、投標供應商代表成為談判供應商代表，所以，招標文件需要按照競爭性談判的要求重新制定，參加投標的供應商代表的授?quán)需要法定代表人重新作出變更。此外，按照現(xiàn)行機關內(nèi)部工作程序和發(fā)文要求，采購人的主管預算單位要現(xiàn)場提出書面申請，同時財政部門還要現(xiàn)場完成對該申請的書面批復，幾乎不可能實現(xiàn)。上述限制性條件使得招標現(xiàn)場轉(zhuǎn)為競爭性談判方式繼續(xù)采購不具可行性。

《關于使用政府采購評審專家監(jiān)管系統(tǒng)有關事宜的通知》中規(guī)定，抽取單位應在開標、競爭性談判以及詢價開始前兩個工作日內(nèi)抽取評審專家。74號令要求，項目開展應成立競爭性談判小組，并由專家確定或制定談判文件、邀請供應商等。實踐中應該如何操作？

74號令作為財政部部門規(guī)章，其法律層級較《關于使用政府采購評審專家監(jiān)管系統(tǒng)有關事宜的通知》高，后者應服從于前者。

74號令第四十一條中，首次出現(xiàn)了“具有相關經(jīng)驗的專業(yè)人員”的概念，應該如何界定？是否可以為政府采購專家?guī)熘獾娜藛T？人數(shù)是否有要求？此外，有關專家、學者將“專業(yè)人員”解釋為類似美國的注冊政府采購官，今后我國要走政府采購職業(yè)化道路等。這一猜測是否正確？

該概念出現(xiàn)在單一來源采購規(guī)定中，意思是熟悉擬采購標的的技術(shù)、服務指標和市場情況的專業(yè)人員?？梢允菐焱鈱＜?，也沒有人數(shù)要求，完全由采購人自己確定。從全球范圍看，各國政府采購都在向職業(yè)化、專業(yè)化采購轉(zhuǎn)變，我國也不例外。政府采購制度改革10多年來，雖然專業(yè)人員隊伍不斷壯大，但從實際情況看，專家不專的現(xiàn)象較為普遍，采購代理機構(gòu)基本上還處于低水平代理采購業(yè)務，這些機構(gòu)人員的現(xiàn)狀，較大程度上制約了我國政府采購制度有效性的發(fā)揮，必須通過不斷加強采購人員職業(yè)化建設來逐步解決。目前，我國主要通過強化培訓、考試等方式提升采購人員專業(yè)化水平，尚無評判“專業(yè)人員”的行業(yè)硬性標準。中國政府采購協(xié)會組建完成后，將承擔行業(yè)自律管理等相關標準的建設工作。

74號令第四條規(guī)定，采用非招標方式的須由設區(qū)的市、自治州以上人民政府財政部門批準。但實際情況是，縣（區(qū)）級采購項目申請非招標方式的也很多，市（州）級財政部門也不太了解縣（區(qū)）級采購項目的具體情況。十八屆三中全會要求簡政放權(quán)，可否由市（州）級財政部門授權(quán)縣（區(qū)）級財政部門審批非招標方式？

政府采購法第二十七條規(guī)定“因特殊情況需要采用公開招標以外的采購方式的，應當在采購活動開始前獲得設區(qū)的市、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門的批準”。74號令明確第四條不能突破政府采購法的規(guī)定，但下放審批權(quán)是深化政府采購制度改革的必然要求，該項審批權(quán)將在下一步有關法律制度建設中下放到縣（區(qū)）級政府采購監(jiān)管部門。就目前而言，各地可通過電子管理系統(tǒng)解決市、縣兩級的溝通和效率問題。

74號令第十一條規(guī)定，競爭性談判文件應當包括采購預算，出于何種考慮？會不會帶來符合條件的供應商均貼著預算報價的情況？

明示采購預算，既符合預算公開的要求，也能促進預算細化，同時還利于提高政府采購效率，防止采購人以超預算為由擅自廢標，導致采購活動失敗。前面也說過，報價是供應商的權(quán)利，只要供應商之間未形成合謀，就不會出現(xiàn)都貼著預算報價的情況。而在74號令確立的交易機制下，供應商之間合謀的幾率很低。

74號令第十九條規(guī)定，采購人與成交供應商應當在成交通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照采購文件確定的合同文本以及采購標的、規(guī)格型號、采購金額、采購數(shù)量、技術(shù)和服務要求等事項簽訂政府采購合同。采購人不得向成交供應商提出超出采購文件以外的任何要求作為簽訂合同的條件，不得與成交供應商訂立背離采購文件確定的合同文本以及采購標的、規(guī)格型號、采購金額、采購數(shù)量、技術(shù)和服務要求等實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議。該條規(guī)定是否意味著不允許采購人與供應商在簽訂合同時適當簽訂補充合同？

此項規(guī)定強調(diào)的是采購活動完成后、政府采購合同簽訂時不應同時簽訂背離采購文件實質(zhì)性條款的合同，并不意味著不允許采購人與供應商在合同履行過程中簽訂補充合同。政府采購法第四十九條規(guī)定，“政府采購合同履行中，采購人需追加與合同標的相同的貨物、工程或者服務的，在不改變合同其他條款的前提下，可以與供應商協(xié)商簽訂補充合同，但所有補充合同的采購金額不得超過原合同采購金額的10%?！睋?jù)此，合同簽訂完成后，履約過程中可以在原合同采購金額10%的范圍內(nèi)依法補簽。

74號令對電子化詢價采購未作出規(guī)定，而且電子化詢價采購沒有詢價小組，按照74號令規(guī)定是違規(guī)的，實踐操作中應該如何進行電子化詢價？

目前的實際操作中有很多創(chuàng)新做法，比如電子競價、電子反拍、電子議價等，雖然操作方式類似于詢價采購，但是不能完全等同于詢價采購。這些電子化采購如何界定，財政部正在研究，后續(xù)會出臺相關管理和操作規(guī)定。

74號令第三十三條規(guī)定，“談判文件不能詳細列明采購標的的技術(shù)、服務要求，需經(jīng)談判由供應商提供最終設計方案或解決方案的，談判結(jié)束后，談判小組應當按照少數(shù)服從多數(shù)的原則投票推薦3家以上供應商的設計方案或者解決方案，并要求其在規(guī)定時間內(nèi)提交最后報價?！贝艘?guī)定是否可以理解為兩階段采購？

是的。屬于兩階段談判，遵循“先獲得明確需求、后競爭報價”這一核心交易機制，第一階段是采購設計方案或解決方案，即先獲得明確需求階段，第二階段是被推薦的供應商進行報價，即后競爭報價階段。

（文/王奇璋）