PPP的大背景（下）

【關注·世行2017年版PPP合同條款指南】

PPP的大背景（下）

H.會計處理注意事項

對于采購PPP合同的政府而言，另外一個考慮因素是有利的會計處理，特別是處理“資產負債表”這樣的投資的能力。然而，會計機構擔心政府可能會利用PPP來繞過支出控制（用預算中的公共投資來還清資產負債表中的債務），從而將風險轉嫁到全球范圍內，而實際上政府仍承擔著大量風險和或有負債。這一點使會計機構變得十分謹慎，也促使歐盟統(tǒng)計局、國際貨幣基金組織和國家會計委員會（例如澳大利亞）等機構開始采取措施，重點關注PPP合同下的總體風險/報酬平衡，以確定PPP合同是否應分類在政府資產負債表中。

例如，目前來講，歐盟統(tǒng)計局要求歐盟各國政府遵循某些會計準則來處理PPP項目中的債務和赤字。這些問題的重點是如何在訂約當局和社會資本之間分配施工風險、可用性風險和需求風險，以確定必須采用的會計處理。根據這些規(guī)則（其本身已引起了一些爭論），由于風險/報酬平衡原則，“用戶自付”PPP合同已不再出現(xiàn)在資產負債表中；而根據風險分配，“政府支付”PPP合同可能還存在于資產負債表中。會計處理雖不是推動談判方針的因素，也應是訂約當局注意的事項。

I.國別和特定行業(yè)差異

如上所述，PPP模式正日益成為政府在全球組建項目的方式。需要注意的是，PPP項目風險因項目所在國、項目性質和涉及的資產和服務等而有所不同（例如，環(huán)境和社會風險根據PPP項目的具體性質以及涉及的資產和服務而有所不同。因此，需要特別注意找到這些風險及其影響，并將其作為締約方盡職調查的一部分進行評估）。

例如，PPP道路項目與醫(yī)院項目有著很大的不同，醫(yī)院項目也與機場項目具有不同特征。同樣， PPP國防項目可能會涉及不同于其他行業(yè)的國家安全問題。關鍵在于了解這些差異，并根據相同的原則，將每種風險分配給能夠始終如一地管理風險的締約方，以最大限度地發(fā)揮訂約當局獲得的價值（通過PPP項目提供的服務的總體成本和服務質量來衡量）。

在某些情況下，可以找到“標準”風險矩陣和風險分配樣板的資源，來推進特定類型的項目。在鑒定特定PPP項目的風險時，這些資源可能是有用的。然而，PPP項目通常具有獨特的特征或環(huán)境，如擬建道路的路線上的特定地質條件。此外，在既定的司法管轄下，發(fā)達PPP市場的典型風險分配可能不適用于新興PPP市場。這意味著，訂約當局應當聘用有經驗的顧問來制定完整的項目風險清單，并仔細分析在每個PPP項目背景下如何分配這些風險。

J.不同法律體系下的PPP合同

英美法系和大陸法系是當今國家采取的兩種主要的法律體系，另外一些國家的法律融合了這兩種法律體系的特點。從本質上講，在英美法系和大陸法系的司法管轄下，兩種PPP合同分配風險的方法基本相同，但是，起草這一風險分配的方法以及可協(xié)商的程度，可能因締約方在達成定制的合同安排時享有的自由程度而有所不同。

在上述兩大法律體系下，判定談判自由的主要因素在于，適用的采購程序和規(guī)則是否限制了締約方進行談判的能力和其在招標過程中修改已簽發(fā)的PPP合同條款的能力，以及任何變更是否可能引起對采購的挑戰(zhàn)或對腐敗的指控。在制定PPP合同條款時，訂約當局應考慮到這些問題，并將PPP合同加入到招標文件中，以避免PPP合同出現(xiàn)不可協(xié)商和失去可融資性的情況。

除了潛在的采購法中的限制因素外，基本的一般法雖然不會明確納入PPP合同，但也可能影響或適用于PPP合同關系。締約方需確認，在這一法律框架下，是否有可能和在何種程度上修改或放棄權利和義務（考慮到這也可能給第三方帶來的影響，如用戶）。根據這種分析的結果，締約方可能希望列出PPP合同隱含的法律條款，以增加合同的明確性。解決這些問題的方式將完全取決于司法管轄和有關的締約方，并尋求專業(yè)的法律咨詢，貸方將同樣關注這個問題。

英美法系——在英美法系制度中，締約方通常享有廣泛的合同自由，很少有合同條款中存在隱含的法律規(guī)定。司法裁決確定了先例，這些先例指導了合同糾紛的解決，也因此影響著合同的起草。這種合同自由的一個影響是，任何合同都應明確規(guī)定合同中的安排。在PPP項目的背景下，PPP合同本身應明確規(guī)定所有安排，這些決定了締約方之間的關系。

一般來講，一切沒有被法律或合同明確禁止的事項都是可以接受的。如果一個政府正在開展PPP計劃，那么出于公共政策的原因，該政府可能希望某些保護措施能夠納入適用的法律和/或納入PPP合同。例如，政府可能希望明確禁止服務提供商切斷拖欠付款人的供水或供電，或限制社會資本向用戶收取的費用或關稅的權利，以響應相關國際條約中規(guī)定的政府義務。在交易信息自由的情況下，政府也可能要求披露與交易有關的某些文件。

大陸法系——大陸法系是一個法典化的法律體系，一般來講，比英美法系的制度更具規(guī)范性。大陸法系的基本權利和義務載于總體憲法中，在總體憲法的框架下頒布具體法律法規(guī)（如行政和商業(yè)法律法規(guī)）。另外，在許多大陸法系管轄區(qū)，善政的基本原則和其他行政法規(guī)能夠影響從屬于公共部門的各締約方，并且“誠信”等廣泛的義務也極大地影響了合同履約。與英美法系中司法管轄區(qū)的司法裁決相反，大陸法系的立法法規(guī)對所有人都是有約束力的（盡管判例法可能與經濟困難概念和不可抗力等有關聯(lián)）。法典化的條款和基本原則可能隱含在大陸法系合同中，而不是明確地體現(xiàn)在合同中。鑒于可以通過法律來糾正或解決差距或歧義，大陸法系一般不太強調明確規(guī)定合同雙方關系的所有條款。因此，大陸法系合同通常不像同等的英美法系合同那么詳細。

在任何管轄區(qū)內，所有締約方需要了解基本的大陸法系的運作方式以及大陸法系如何潛在地影響締約方的風險分配談判，這一點非常重要。PPP合同通常受行政法規(guī)的調整，因此，締約方需考慮適用于合同關系的行政法原則（如以下情況：因不可抗力或締約方自愿終止合同或權利，或由于情況發(fā)生變化，遭受經濟困難的社會資本的“經濟重新平衡”或經濟賠償）。

通過合同來改變或超越行政法原則的行為可能是不合法的，也可能是合法的，這需要根據具體情況予以確認。一些大陸法系管轄區(qū)享有廣泛的合同自由（如荷蘭）。然而，在其他司法管轄區(qū)，不太允許減損某些原則或完全放棄某些權利，締約方在談判中要考慮到這一點。如果基本法律原則適用于合同，締約方應考慮PPP合同設置的具體內容。一般來說，大陸法系越來越傾向于明確規(guī)定立場，使PPP合同清晰明了，而不是依賴于隱含的法律條款。這樣做的部分原因在于，這更為英美法系司法管轄區(qū)的各締約方所了解和熟悉。此外，由于某些條款和規(guī)則的含義可能不太清楚，如果依賴于相關法律，可能產生問題。另一種可能有效的替代方案就是在PPP合同中明確規(guī)定如何適用相關的行政法原則。

K.成功訂立PPP合同的基礎

允許采用PPP模式，并提供采購程序明確、透明的法律和行政制度，是至關重要的條件。沒有這一條件，社會資本的締約方不太可能投入時間和資源（財務和人事）來參與PPP項目采購過程，因為這可能非常漫長，也可能面臨失敗的結果。在任何采購過程開始之前，英美法系和大陸法系司法管轄區(qū)的政府都要考慮通過額外立法來推進和認可PPP協(xié)議，包括確保締約方具有簽訂PPP合同的法定權力（即他們不會在超越其權力的情況下實施“超越”行為），并在法律允許的情況下，以法律認可的形式來安排PPP項目。政府還應考慮是否需要進行具體立法來推進特定行業(yè)的PPP項目，或者（特別是在大陸法域管轄權的情況下）突破基本法律的限制，雖然這種限制可能阻止或阻礙PPP項目的成功采購。這就要求在進行特定的立法時，評估潛在融資、稅收和安全安排等帶來的任何影響。

穩(wěn)定的政治、經濟和法律環(huán)境也是不可或缺的因素。雖然相關風險可以根據PPP合同來管理，但對某些私營締約方來說，在政治、經濟和法律環(huán)境不穩(wěn)定的情況下，對PPP進行投資和貸款的風險可能過高，尤其是與其他投資或貸款機會相比。出口信貸機構和多邊發(fā)展金融機構的加入，可增強股權投資者和貸款人對某些司法管轄區(qū)的信任。這不僅是因為后者能在商業(yè)貸款和股權方面提供更有利的融資條件或類似政治風險保險這樣的產品，還因為他們在政府層面的關系。同樣，政府之間的雙邊投資條約也可能影響社會資本投資某些司法管轄區(qū)的決定。這些要素能夠推動在這些管轄區(qū)內的談判中設立一個均衡的PPP合同，但不能取代PPP合同。

L.結論：采用具體項目方案的重要性

正如本書一開始強調的，訂約當局在制定和談判PPP合同條款時，了解PPP項目的整體情況至關重要。風險分配能夠直接影響銀行的業(yè)務和定價，這決定了締約方機構或者用戶是否負擔得起PPP項目，PPP項目能否獲得社會資本的資助，以及最終能否通過完成PPP項目來提供資產和/或服務。PPP合同條款是相互聯(lián)系、相互作用的，對其不能孤立地看待，因此不存在“一刀切”的情況。

本指南旨在幫助訂約當局仔細評估自身PPP項目中的具體問題和制定合同條款的管轄權，并對起草一些實質性條款的理由進行解釋。這些條款已成為全球許多PPP項目成功采購交易的基礎，是承包機構、社會資本和貸方在進行詳細的風險分配評估和協(xié)商后制定的。其目標是幫助訂約當局自信且高效地對PPP項目的重要因素進行談判，減少談判花費的時間和金錢，因為過度的金錢和時間投入可能最終導致無法負擔PPP，或者降低PPP合同的可行性。

部分術語定義

基本案例股本內部收益率 指原始基礎案例下設定的內部收益率。

訂約當局 與社會資本簽訂合同的公共機構當局。

股本投資者  任何時候都指股東和/或其總公司，具體含義根據上下文而定。

項目成本預期變化 指預計建設成本、運營成本以及融資成本的增加或減少。

借貸人 指高級財務文件中的財務方，向PPP項目（不包括提供股權或次級債務的股東及其關聯(lián)公司）中的社會資本方提供高級債務。

MAGA 重大不利政府行為。

締約方或者締約各方  訂約當局和/或社會資本，根據上下文而定。

PPP合同  指訂約當局與社會資本之間的長期協(xié)議，用于提供公共資產或服務，社會資本承擔重大的風險和管理責任，其得到的報酬受履約情況的影響。

PPP項目 指PPP合同中的主體項目。

項目協(xié)議 指任何包銷協(xié)議、施工合同、經營和維護協(xié)議、土地租賃協(xié)議。因不同的項目而有所區(qū)別，指社會資本簽訂的與PPP項目有關的實質性合同。

 （來源：世界銀行，財政部政府和社會資本合作中心翻譯）

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