未使用財政性資金的采購項目不適用《政府采購法》

【以案說法】

未使用財政性資金的采購項目不適用《政府采購法》

■ 蔡錕

案件來源：

浙江省紹興市中級人民法院 （2016）浙06行初00055號行政訴訟案

裁判要旨：

未使用財政性資金進行采購的項目，不屬于政府采購項目，不適用《政府采購法》

關(guān)鍵詞：

財政性資金 評審專家  隨機抽取  法律適用  重大違法記錄

案件經(jīng)過：

2015年1月27日，諸暨市經(jīng)濟開發(fā)總公司作為招標人，委托浙江省成套招標代理有限公司，就浙成套ZjZFCG2014－12－05諸暨市紅泰安置小區(qū)電梯采購項目（以下簡稱涉案電梯采購項目）在諸暨市公共資源交易中心進行公開招標。本案原告紹興市恒澤機電有限公司、第三人浙江千旅機電設(shè)備有限公司均參與了投標。在涉案項目評標小組組建過程中，因在開標前有人反映投標人與省內(nèi)電梯評標專家存在私下接觸的情形，諸暨市經(jīng)濟開發(fā)總公司遂于2015年1月26日申請前往省外專家?guī)熘须S機抽取評審專家。次日，上海市財政局政府采購管理處根據(jù)諸暨市公管辦的請求，按照應(yīng)急程序推薦5名專家給第三人浙江省成套招標代理有限公司參加2015年1月27日的涉案采購項目的評標。2015年1月27日當日，經(jīng)評標小組評選，浙江千旅機電設(shè)備有限公司中標。

原告紹興市恒澤機電有限公司了解前述情況后，認為涉案電梯采購項目作為公開招標項目，其評標小組成員理應(yīng)采取“隨機抽取的方式確定”，實際上卻采取了應(yīng)急程序推薦，這一抽取評審專家的方式，違反了《招標投標法實施條例》第四十六條“除招標投標法第三十七條第三款規(guī)定的特殊招標項目外，依法必須進行招標的項目，其評標委員會的專家成員應(yīng)當從專家?guī)靸?nèi)相關(guān)專業(yè)的專家名單中以隨機抽取方式確定。任何單位和個人不得以明示、暗示等任何方式指定或者變相指定參加評標委員會的專家成員。有關(guān)行政監(jiān)督部門應(yīng)當按照規(guī)定的職責分工，對評標委員會成員的確定方式、評標專家的抽取和評標活動進行監(jiān)督。行政監(jiān)督部門的工作人員不得擔任本部門負責監(jiān)督項目的評標委員會成員”之規(guī)定。

被告諸暨市人民政府答辯稱：1.涉案電梯采購項目不屬于政府采購范疇。招標人諸暨市經(jīng)濟開發(fā)總公司系國有企業(yè)，且其系委托浙江省成套招標代理有限公司組織實施采購，并主動要求以政府采購法規(guī)定的程序進行招標。依照《政府采購法》的規(guī)定，招標人及招標代理機構(gòu)選定評標專家，不屬于被告方必須監(jiān)督的范疇。2.因涉案項目招投標前，有投標人反映浙江省內(nèi)電梯評標專家與原告方有私下接觸的情形，有可能影響涉案電梯評標采購項目的公開、公平。應(yīng)招標人要求，到省外去選定評標專家，并由被告方派人員監(jiān)督選定評標專家的過程，并不違法。經(jīng)浙江省成套招標代理有限公司同意，由上海市財政局政府采購管理處工作人員隨機按應(yīng)急程序從專家?guī)熘谐槿＜液笸扑]給招標代理公司，符合《政府采購評審專家管理辦法》第十九條的規(guī)定。綜上，請求依法駁回原告的起訴。

第三人浙江千旅機電設(shè)備有限公司、諸暨市經(jīng)濟開發(fā)總公司及浙江省成套招標代理有限公司均認為涉案項目評審專家的抽取形式合法。

法院觀點：

本案中，涉案電梯采購項目的招標人為第三人諸暨市經(jīng)濟開發(fā)總公司，該公司為國有企業(yè)。該招標項目由諸暨市經(jīng)濟開發(fā)總公司申請并經(jīng)諸暨市公管辦批準同意后按照政府采購方式進行公開招標。招標資金出于國有企業(yè)，并非財政性資金。根據(jù)《政府采購法》第二條第二款“本法所稱政府采購，是指各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務(wù)的行為”之規(guī)定，本項目并非政府采購項目。即使諸暨市公管辦允許本項目參照政府采購方式進行，并依據(jù)招標人的請求派員聯(lián)絡(luò)上海市財政局政府采購管理處以幫助抽取評標專家，亦不能改變涉案電梯采購項目的非政府采購項目性質(zhì)。且該項目為非政府采購項目性質(zhì)已由生效的〔2016〕浙06行初4號、〔2016〕浙行終740號行政判決所確認。法院根據(jù)《行政訴訟法》第二十五條第一款、第四十九條第（三）項，《最高人民法院關(guān)于適用<行政訴訟法>若干問題的解釋》第三條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定駁回了原告紹興市恒澤機電有限公司的起訴。

焦點分析：

何為政府采購？我國《政府采購法》第二條及《政府采購法實施條例》第二條有著明確的規(guī)定。政府采購項目應(yīng)符合以下條件：

其一為主體條件，即采購主體為各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織；

其二為資金條件，即資金來源為財政性資金，以財政性資金作為還款來源的借貸資金，視同財政性資金。其中，國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織的采購項目既使用財政性資金又使用非財政性資金的，使用財政性資金采購的部分，適用《政府采購法》及其實施條例；財政性資金與非財政性資金無法分割采購的，統(tǒng)一適用《政府采購法》及其實施條例；

其三為對象條件，即被采購的應(yīng)屬已納入集中采購目錄的貨物、工程、服務(wù)，或者雖未納入集中采購目錄，但高于采購限額標準的貨物、工程、服務(wù)；

其四為形式要件，即以合同方式有償取得。

若前述任何一個條件不具備，相關(guān)項目即不屬于政府采購項目，不應(yīng)受到《政府采購法》的規(guī)制。

本案中，從主體條件來看，涉案電梯采購項目的招標人——諸暨市經(jīng)濟開發(fā)總公司系國有企業(yè)，并非國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織；從資金條件看，根據(jù)《公司法》《企業(yè)國有資產(chǎn)法》等規(guī)定，國有企業(yè)屬于企業(yè)法人，其成立不僅需要滿足企業(yè)法人的特殊要求，財務(wù)制度亦與各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織存在明顯不同，其在企業(yè)運營中使用的采購相關(guān)產(chǎn)品的資金不納入國家財政預(yù)算管理。因此，本項目不屬于政府采購項目，不適用《政府采購法》。

當然，雖然相關(guān)采購項目可能不屬于政府采購項目，但仍可依照《政府采購法》規(guī)定的程序開展采購活動。只是此時對《政府采購法》的“依照”屬于采購人自由意志的選擇，而非該法的強制適用。因此，即便項目采購流程違背了《政府采購法》有關(guān)規(guī)定，也不構(gòu)成違反《政府采購法》的行為，政府采購行政監(jiān)管機關(guān)對其亦沒有監(jiān)管權(quán)。這也是本案中法院最終裁定駁回原告起訴的理由所在。

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