朱中一：出租車司機之死（下）

G女士訴財政局一案，法院以其不具有原告資格為由駁回起訴。而對于G女士提出的“請求法院判令S市財政局對T公司在2004年采購項目中的行賄行為進行處罰，并取消其在2009年底采購項目中的供應商資格”問題，法院并沒有進行深入的審查，也未在判決書中對上述問題進行闡明。G女士的訴訟請求涉及兩個焦點問題：一是司法機關發(fā)現(xiàn)違法行為是否構成行政處罰追訴時效的解除事由？二是受賄罪判決書中對特定供應商贈送錢物事實的認定，是否可以作為該供應商的“重大違法記錄”？這兩個問題的解決對于政府采購行政訴訟的實際操作具有非常重要的參考借鑒價值。

司法機關發(fā)現(xiàn)違法行為是否構成行政處罰追訴時效的解除事由？

我國《行政處罰法》第29條第1款規(guī)定：“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。”這是我國行政處罰追訴時效的基本規(guī)定。政府采購監(jiān)管部門對違反《政府采購法》的行為進行行政處罰應以這條規(guī)定為依據(jù)?，F(xiàn)在的問題是，其他國家機關發(fā)現(xiàn)了違法行為，是否構成政府采購行政處罰追訴時效的解除事由？或者說，發(fā)現(xiàn)違法行為的主體是僅指政府采購監(jiān)管機關，還是包括其他國家機關？

一種觀點認為，違法行為只要被發(fā)現(xiàn)，無論是哪個國家機關發(fā)現(xiàn)，都足以導致行政處罰追訴時效的解除。其理由是：（1）《行政處罰法》第29條第1款的規(guī)定采取的是被動語態(tài)，按語言規(guī)則來講“發(fā)現(xiàn)者”就是泛指的。（2）違法必究，對發(fā)現(xiàn)主體的范圍應采取寬泛解釋。

另一種觀點認為，只有對該違法行為有管轄權的行政機關發(fā)現(xiàn)違法行為，才構成行政處罰追訴時效的解除事由。其理由是：（1）對《行政處罰法》第29條第1款的主語的判定應進行上下文對照解釋。該款規(guī)定的前半部分是被動語態(tài)，但對照后半句話——“不再給予行政處罰”，很明顯這句話中所謂的“發(fā)現(xiàn)者”和“處罰者”是同一個主語。因此，只有對特定違法行為有處罰權的行政機關發(fā)現(xiàn)了該違法行為，才會使得行政處罰追訴時效消滅。（2）寬泛解釋不適應行政管理的現(xiàn)狀。國家機關數(shù)量龐大、分散，并且沒有全體國家機關之間的違法行為通報制度，如果采取寬泛解釋，有處罰權的行政機關在適用該條款時將很被動。

結合行政處罰追訴時效制度的理論依據(jù)，后一種觀點較符合立法目的。與行政處罰追訴時效制度相近的刑事追訴時效制度的理論依據(jù)有很多理論，例如：怠于行使說、社會遺忘說、證據(jù)湮滅說、刑罰同一說、效率說和綜合說等。行政處罰追訴時效的理論依據(jù)基本借鑒了這些理論。概括地講，法秩序安定性和行政管理效率是行政處罰追訴制度的兩大價值訴求。臺灣學者就曾經(jīng)指出，建立行政時效制度的目的在于“尊重長久以來建立之社會生活狀態(tài)，并維持法秩序之安定，同時對于怠于行使權利者，以剝奪權利之方式施以處罰”。據(jù)此，對于違法行為“發(fā)現(xiàn)者”范圍的解釋應以限制性解釋為宜，否則與上述立法價值和目的相悖。

限制性解釋是符合實務部門觀點的。最高人民法院負責行政審判的法官們是這樣解釋《行政處罰法》第29條的：“……在該違法行為發(fā)生后的2年內(nèi)，對該違法行為有管轄權的行政機關未發(fā)現(xiàn)這一違反行政管理秩序的事實，在2年后，無論在何時發(fā)現(xiàn)了這一違法事實，對當時的違法行為人不再給予行政處罰。”財政部條法司也持相同的觀點，“在該違法行為發(fā)生后的2年內(nèi)，對該違法行為有處罰權的行政機關未發(fā)現(xiàn)這一違反行政管理秩序的事實，在超過規(guī)定的2年后，無論何時發(fā)現(xiàn)了這一違法事實，對當時的違法行為人不再給予行政處罰。”

綜上所述，只有對違法行為有處罰權的行政機關在2年內(nèi)發(fā)現(xiàn)違法行為的，才能導致行政處罰追訴時效的解除，其他國家機關發(fā)現(xiàn)違法行為，不能產(chǎn)生這一法律效果。

不直接針對本人的刑事判決書，是否可以成為該供應商的“重大違法記錄”？

根據(jù)《政府采購法》第22條規(guī)定，供應商的資格之一是在3年內(nèi)沒有重大違法記錄。由于缺乏配套的執(zhí)行性立法和法律解釋，何為“重大違法記錄”一直沒能獲得澄清，實踐中有一定分歧，其中之一就是“重大違法記錄”的外延。結合本案，實踐中可能會出現(xiàn)兩種相反的觀點。

一種觀點的結論是肯定的。其理由是，刑事判決書乃法院經(jīng)刑事審判而制作的法律文書，其中所確認的事實均已經(jīng)過較嚴格的質(zhì)證程序的審查，因此具有較強的公定力 (是指推定為合法有效，一切社會主體應予以尊重的效力)。雖然該刑事判決書并不針對本人，但其中對涉及本人的違法行為的認定同樣具有公定力，應受所有社會主體的尊重和承認。因此，該份刑事判決書應成為對本人的“重大違法記錄”。

另一種觀點持否定的態(tài)度。其理由是，盡管不針對本人的刑事判決書對涉及本人的行為進行了確認，但對于行為的性質(zhì)并沒有予以判斷。就本案而言，“贈送錢物”盡管有行賄的嫌疑，但畢竟不能以此斷定供應商就犯了行賄罪。對于涉案的贈送錢物行為的定性，需要有關國家機關通過一系列復雜、嚴格的程序進行判斷和認定。

筆者認為，否定說的觀點比較妥當，理由有三：

1. 否定說符合侵害行政法律保留的精神。

對供應商資格的審查，本質(zhì)上可歸類于侵害行政。根據(jù)《政府采購法》的規(guī)定，如認定供應商3年內(nèi)有“重大違法記錄”，其必然后果是供應商喪失政府采購參與權。盡管供應商資格審查主體多元，但政府采購監(jiān)管機關對此擁有最終決定權。因此，對供應商資格的審查可按侵害行政予以認識和規(guī)范。

由于侵害行政對人民權利有直接的侵害性，因此對其應采用嚴格的法律保留原則，這是行政法學界的共識。根據(jù)這一原則，對于“重大違法記錄”的外延應根據(jù)以下規(guī)則予以確認：首先，對于“重大違法記錄”的種類應以法條列舉的方式予以列明；其次，如法條未予列明，則對其應予以限制性解釋。后一點正符合目前的現(xiàn)狀。因此，否定說限制性解釋符合這一法律保留的精神。

2.否定說與聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《貨物、工程和服務采購示范法》保持一致。

我國《政府采購法》在起草過程中大量參考了聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《貨物、工程和服務采購示范法》。該法第6條第（1）（b）（五）：“在采購過程開始之前---年期間（由頒布國規(guī)定一段時限）內(nèi)未被判犯有、其董事或主要職員也未被判犯有與其職業(yè)行為有關的或與假報或虛報資格騙取采購合同有關的任何刑事犯罪，也未曾在其他方面由于行政部門勒令停業(yè)或取消資格程序而被取消資格。”這里的規(guī)定顯然是指針對本人的刑事判決或行政決定。這一精神同樣也體現(xiàn)在《政府采購法實施條例（征求意見稿）》第26條的規(guī)定中，該條規(guī)定：“政府采購法第22條第1款第（五）項中所稱重大違法記錄包括：（一）縣級以上行政機關對供應商或其法定代表人、董事、監(jiān)事、高級管理人員在經(jīng)營活動中的違法行為做出的行政處罰決定，但警告和罰款額在人民幣一萬元以下的行政處罰決定除外。（二）各級司法機關對供應商或其法定代表人、董事、監(jiān)事、高級管理人員在經(jīng)營活動中的違法行為作出的刑事判決。”

3.否定說便于實踐操作。

按照否定說，以存在“重大違法記錄”的理由剝奪供應商資格非常便利，只需要查驗刑事判決書或者行政處罰決定書即可。對審查者來講，其工作僅為在程序上查驗該份刑事判決書或者行政處罰決定書的真實性，不需要再做實體上的判斷。

如果要進行實體上的判斷，有諸多煩難的地方。第一，審查主體不具有進行實體判斷的權能。負責供應商資格審查的主要是專家或采購代理機構等，都沒有剝奪供應商參與權的權力。第二，政府采購監(jiān)管機關的管轄范圍有限。一是管轄地域有限制，對于外地的供應商，本地政府采購監(jiān)管機關無權管轄；二是職權有限，對于生產(chǎn)經(jīng)營活動中的違法、犯罪行為，通常由工商機關、司法機關等其他國家機關進行管轄。第三，事實調(diào)查困難。涉及其他地區(qū)、其他部門，3年之內(nèi)的違法行為都要去調(diào)查，沒有哪個組織能勝任這個工作。

因此，從實務操作的角度來看，只有采用否定說，才能避免政府采購監(jiān)管機關陷入完成無法完成的法定職責的困境之中。

綜上所述，只有針對供應商本人的生效的刑事判決書和行政處罰決定書，才能作為該供應商的“重大違法記錄”。