華為“反擊戰(zhàn)”劍指美國《憲法》

華為“反擊戰(zhàn)”劍指美國《憲法》

——從法律視角探討華為起訴美國政府案

■ 本報記者 昝妍

“我們決定起訴美國政府。”今年3月7日，華為在深圳總部召開新聞發(fā)布會，宣布這一決定。消息一經(jīng)公布，引發(fā)國內(nèi)外輿論熱議。

說起這一起訴案件，時間還要退回到2018年8月13日。這一天，美國總統(tǒng)特朗普在紐約德拉姆堡軍事基地簽署了總額達7160億美元的《2019年度國防授權(quán)法案》（NDAA），其第889條規(guī)定，“禁止美國行政機構(gòu)采購華為設(shè)備及其服務，禁止美國行政機構(gòu)跟其他購買或者使用華為的第三方機構(gòu)簽訂合約、或向其撥款或提供貸款”。而該條將于今年8月13日正式生效。

對于起訴美國政府這一決定，業(yè)內(nèi)視為華為的“自衛(wèi)反擊戰(zhàn)”，其中既有政治意圖，又包含經(jīng)濟問題。本文僅從法律視角探討美國禁止其行政機構(gòu)采購華為等中國企業(yè)的“通信及視頻監(jiān)控服務或設(shè)備”是否合理、華為起訴美國政府的依據(jù)是否充分等問題。據(jù)悉，目前美國聯(lián)邦法院已就華為公司起訴美國政府一案給美國政府及多位部長發(fā)去了傳票。

《國防授權(quán)法案》涉及政府采購的相關(guān)內(nèi)容

長期以來，美國國會主要通過《國防授權(quán)法案》（National Defense Authorization Act）和《國防撥款法案》（Defense Appropriations Bills）這兩項年度法案審核國防預算。漢坤律師事務所律師孟原向記者介紹，前者決定國防相關(guān)機構(gòu)的權(quán)責、確立資助水平及預算實施綱領(lǐng)，后者則為這些機構(gòu)提供從聯(lián)邦財政獲取資金的權(quán)利。《國防授權(quán)法案》是美國聯(lián)邦法律體系中專門用以明確國防部年度預算和開支的法律，是美國政府與國會決定軍事開支規(guī)模、軍備采購方向、軍事技術(shù)研發(fā)和軍隊改革的例行法案，是衡量美軍發(fā)展方向的重要基準?！秶朗跈?quán)法案》的制定程序為每年2月之后總統(tǒng)向美國國會提交預算法案，預算法案經(jīng)過聽證、審議、兩院（參議院和眾議院）投票、兩院協(xié)調(diào)、達成一致意見后，擬定兩院統(tǒng)一的版本交由總統(tǒng)簽署后生成法律。通常，預算法案在預算需求編制和兩院協(xié)調(diào)上需要較長時間。

據(jù)美國國會網(wǎng)站可知，《2019財年國防授權(quán)法案》是于2018年4月13日送交眾議院，2018年7月26日，美國聯(lián)邦眾議院以359票贊成、54票反對通過的。2018年8月1日，美國國會參議院以87票贊成、10票反對通過了該法案。2018年8月13日，美國總統(tǒng)特朗普在紐約德拉姆堡軍事基地簽署了總額達7160億美元的《2019財年國防授權(quán)法案》，法案正式生效。2018年9月28日，《2019財年國防撥款法案》簽署通過。這兩部法案加起來是2019財年美國國防部相關(guān)的完整立法。而這次華為起訴所涉的，就是原則上用來明確國防部權(quán)責及預算使用辦法的《國防授權(quán)法案》，訴訟焦點就是《2019財年國防授權(quán)法案》第889條。

從《2019財年國防授權(quán)法案》原文可知，第889條名為“禁止特定通信及視頻監(jiān)控服務或設(shè)備”。該條隸屬于法案“門類A——國防部授權(quán)”中“標題八——采購政策，采購管理和相關(guān)事務”章節(jié)之下的“副標題H——其他事務”，主要內(nèi)容為“禁止美國行政機構(gòu)向華為等一些中國企業(yè)采購通訊設(shè)備、系統(tǒng)及其服務。該指令的生效日期為2019年8月13日。禁止美國行政機構(gòu)同其他購買或者使用上述中國企業(yè)（包含華為）通訊設(shè)備、系統(tǒng)及其服務的第三方機構(gòu)簽訂合約、或向其撥款或提供貸款。該指令的生效日期為2020年8月13日。這些行政機構(gòu)包括美國聯(lián)邦政府的15個部門、美國三軍以及其他政府附屬機構(gòu)與產(chǎn)業(yè)等。”

華為起訴美國政府的法律依據(jù)

華為起訴美國政府的法律聲明中提到，《2019財年國防授權(quán)法案》第889條至少違反了三項美國《憲法》的規(guī)定，即“第889條將華為單獨挑出來懲罰——它將華為列入黑名單，質(zhì)疑其聲譽及其遵守美國法律的具體承諾，拒絕華為通過任何途徑為自己正名并免除制裁，違背了不能未經(jīng)司法程序而‘實施褫奪公民權(quán)的法案（Bill of Attainder Clause）’的原則”“第889條選擇性地剝奪了華為的自由——嚴重限制其開展業(yè)務的自由，通過將華為包裝成中國政府的工具和美國安全的隱患來詆毀華為，并拒絕華為在面對國會指控時，采取任何未被剝奪自由時的法律程序，違反了‘正當程序條款（Due Process Clause）’”“第889條通過立法的方式，暗示其對美國的安全構(gòu)成威脅，而不是交給行政機關(guān)和法院來作出此類指控并予以裁決，違反了‘歸屬條款（Vesting Clauses）’以及由此產(chǎn)生的權(quán)力分立。”

關(guān)于“實施褫奪公民權(quán)的法案”“正當程序條款”“歸屬條款”，記者在美國《憲法》中找到了它們的表述。

美國《憲法》第一條第九款提出了對國會權(quán)力的限制。其中第三項內(nèi)容為“不得未經(jīng)司法程序而實施褫奪公民權(quán)利或追溯既往的法律”。具體是指立法機關(guān)制定的法律在未經(jīng)司法機關(guān)審判的情況下宣告某個人或某些人有犯罪行為，并對其處以刑罰（包括死刑及沒收財產(chǎn)等）。

正當程序條款，見于美國《憲法》修正案第五條的相關(guān)部分，即“未經(jīng)正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)。不給予公平賠償，私有財產(chǎn)不得充作公用。”美國《憲法》第十四修正案第一款也有類似的規(guī)定，“所有在合眾國出生或歸化合眾國并受其管轄的人，都是合眾國的和他們居住州的公民。任何一州，都不得制定或?qū)嵤┫拗坪媳妵竦奶貦?quán)或豁免權(quán)的法律；不經(jīng)正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)；在州管轄范圍內(nèi)，也不得拒絕給予任何人以平等法律保護?！?/span>

歸屬條款是美國《憲法》前三條的若干具體條款。簡單來說，美國《憲法》前三條分別將聯(lián)邦的立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)授予了國會、總統(tǒng)和聯(lián)邦法院。這三種權(quán)力彼此分立、相互制衡。在三權(quán)分立的體制之下，立法部門有權(quán)制定法律，但無權(quán)實施法律；行政部門有權(quán)執(zhí)行法律，但無權(quán)制定嚴格意義上的法律；而司法部門則相對獨立，負責對在其管轄范圍內(nèi)的各種法律爭議作出裁判。

第889條是否違背美國《憲法》業(yè)內(nèi)有爭議

對于《2019財年國防授權(quán)法案》第889條是否違背美國《憲法》，業(yè)內(nèi)存在爭議。

記者在采訪中了解到，有業(yè)內(nèi)人士認為，《2019財年國防授權(quán)法案》第889條并沒有宣告華為有罪，也沒有對華為處以刑罰。因此，不能說它是一種褫奪公權(quán)法案。中國政法大學法學院教授成協(xié)中表示，褫奪公權(quán)法案是十八世紀誕生于英國的專門法案，也適用于英國的一些殖民地地區(qū)。美國《憲法》第一條第九款吸收了該法案的內(nèi)容。該法案的目的主要有兩點：一是維護美國《憲法》所確立的分權(quán)結(jié)構(gòu)，禁止國會侵犯司法機構(gòu)的權(quán)限；二是保障美國《憲法》所確立的正當程序理念，避免個人未經(jīng)正當程序而遭受權(quán)利減損。而《2019財年國防授權(quán)法案》第889條禁止美國政府機構(gòu)自身購買華為設(shè)備及其服務，并且禁止政府與其他購買或者使用華為的第三方機構(gòu)簽訂合約、或向其撥款或提供貸款，實質(zhì)上剝奪了華為作為電子產(chǎn)品供應商參與美國政府采購的平等權(quán)。此種權(quán)利剝奪，本質(zhì)上屬于司法機構(gòu)的權(quán)限，國會通過此項立法，僭越了司法機構(gòu)的權(quán)限。此外，通過立法剝奪華為公司參與政府采購的權(quán)利，沒有經(jīng)過正當程序。因此，國會立法的該條款，明顯違反了褫奪公權(quán)法案的兩項目的。

關(guān)于華為起訴狀提到第889條違背“正當程序條款”，即未經(jīng)正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)，業(yè)內(nèi)有一種觀點認為，由第889條內(nèi)容可知，“生命”“自由”和“財產(chǎn)”沒有特別的定義和范圍。第889條的措施不會危及華為的“生命”，也不會將華為現(xiàn)有的任何“財產(chǎn)”收歸國有，甚至也沒有限制華為在美國市場銷售其產(chǎn)品或提供其服務的“自由”。如果說該條限制了華為的“自由”的話，也只是其直接或間接地向美國政府機構(gòu)提供產(chǎn)品或服務的“自由”。但這不一定屬于美國《憲法》第五修正案所保護的“自由”。第二種觀點認為，第889條雖然沒有剝奪華為的“財產(chǎn)”，但是限制了華為作為潛在供應商提供服務獲得報酬的機會。成協(xié)中認為，盡管中國政府尚未正式加入WTO框架下的政府采購協(xié)議（GPA），華為等中國企業(yè)參與美國政府采購并無直接的權(quán)利基礎(chǔ)，但《美國聯(lián)邦采購法規(guī)》（Federal Acquisition Regulations）序言部分就明確指出，采購過程要本著公正、公平、公開的原則和實現(xiàn)公共政策目標。確保充分競爭是美國聯(lián)邦政府采購的基本原則之一。美國政府無視華為世界領(lǐng)先的信息通信產(chǎn)品和服務供應商的地位，將其排除在政府采購的品牌之外，不僅違反了美國政府采購的充分競爭原則，而且侵害了華為作為一家優(yōu)質(zhì)通信供應商平等參與美國政府采購的機會，構(gòu)成了對其潛在的財產(chǎn)權(quán)的侵害。

至于第889條是否違背“歸屬條款”，有業(yè)內(nèi)人士提出疑問，“《2019財年國防授權(quán)法案》是經(jīng)過美國國會聽證、審議、兩院投票、兩院協(xié)調(diào)、達成一致意見后由總統(tǒng)簽署通過的。為何華為訴狀書中說美國國會逾越了自己的權(quán)力范圍？究竟在哪些方面侵犯了行政機關(guān)或司法機關(guān)的權(quán)力？”

采訪中，孟原指出，特別值得注意的是美國《憲法》中雖沒有明確提到“違憲審查”，但美國最高法院于馬伯利訴麥迪遜案中確立了法院這項權(quán)力。基于《憲法》的最高性，任何一個法院都可以進行違憲審查。這意味著，聯(lián)邦各級法院可以審查立法機關(guān)通過的法律是否與憲法相抵觸，并且可以宣布違反憲法的法律無效。同時，法院還可以審查包括總統(tǒng)在內(nèi)的各級政府頒布的法令的合憲性。不過，法院的審查權(quán)不可以主動行使，只能在具體訴訟中被運用。孟原認為，華為公司就是主動行使訴訟，申請美國司法機構(gòu)對《2019財年國防授權(quán)法案》第889條進行司法復核，并提出該條內(nèi)容違憲的。

對于《2019財年國防授權(quán)法案》是否違背“三權(quán)分立”原則，成協(xié)中表示，該法案的制定程序不存在違法違規(guī)之處。說國會逾越其權(quán)力范圍，主要就其內(nèi)容而言。國會作為一個代議機關(guān)，其權(quán)力行使應當具有普遍性，不能針對特定個人和組織作出剝奪或限制其權(quán)利的行為。其第889條的禁令明顯是針對個別企業(yè)單獨立法，華為在法案中被單挑出來，構(gòu)成了立法懲罰，僭越了本質(zhì)上屬于行政部門或司法部門的權(quán)力。

美國損害WTO框架下中國企業(yè)參與全球化競爭的權(quán)利

華為起訴狀中第77條提到，“作為超越范圍的一個特殊例子，即使聯(lián)邦承包商將法規(guī)所涵蓋的華為設(shè)備或服務用于與履行政府合同無關(guān)的職能，《2019財年國防授權(quán)法案》第889條禁令也適用。例如，如果一家電梯公司購買華為電信設(shè)備供其辦公室使用，第889條禁令將有效地阻止它與農(nóng)業(yè)部簽訂修理電梯的合同，即使辦公室的設(shè)備與電梯維修合同的履行無關(guān)?！背蓞f(xié)中認為，這種對商業(yè)活動的限制，顯然超出了國防安全的范疇。絕大多數(shù)的商業(yè)活動與國防安全無關(guān)。如果允許聯(lián)邦政府以國防安全為由，將其對國防領(lǐng)域的相關(guān)產(chǎn)品限制擴展適用于普通商業(yè)領(lǐng)域，會構(gòu)成對普通企業(yè)經(jīng)營自由的限制。不僅如此，第889條禁止聯(lián)邦政府機構(gòu)使用多家來自中國企業(yè)的的設(shè)備，如果認可該行為的合憲性，那么將來美國可以通過類似法案對其他中國企業(yè)的產(chǎn)品進入美國政府采購市場作出限制，這將嚴重損害WTO框架下中國企業(yè)參與全球化競爭的權(quán)利。

華為起訴美國政府的案件，不禁令人聯(lián)想到去年俄羅斯安全軟件公司卡巴斯基起訴美國政府的先例。2017年12月，美國《2018年度國防授權(quán)法案》中提到，“禁止所有美國行政機構(gòu)使用卡巴斯基公司制作、參與或者主導的類似產(chǎn)品、服務?！笨ò退够驹?/span>2017年12月和2018年2月，分別在不同的法院向美國政府發(fā)起兩項訴訟，稱美國政府對其軟件的禁用缺乏“正當程序”，特朗普政府違反了美國《憲法》和“褫奪公權(quán)法案”，但卡巴斯基最終輸?shù)袅斯偎尽?/span>

卡巴斯基的敗訴讓一部分人對華為案持悲觀態(tài)度，他們認為，美國法官在裁決華為案時多少會參考卡巴斯基案。不過，也有觀點認為，美國作為一個判例法國家，法官在個案處理中會尊重先例。但這種先例主要是指最高法院在類似案件中的先例。如果卡巴斯基案的判決是由地區(qū)法院或巡回法院作出的，其對受理本案的法院并不具有法律的約束力。法官也有可能參照卡巴斯基案的論證過程和結(jié)論，但本案原告的辯護律師同樣可以辯駁，卡巴斯基的產(chǎn)品和服務與華為公司的產(chǎn)品和服務具有完全不同的性質(zhì)?？ò退够鳛橐患覍Ｗ⒂谲浖踩墓荆洚a(chǎn)品和服務與國防安全具有更直接的關(guān)聯(lián)性；華為作為通信領(lǐng)域的頂級供應商，其產(chǎn)品和服務與國家國防安全的關(guān)聯(lián)性可能并不那么直接和必然。

無論華為起訴美國政府勝算幾何，業(yè)內(nèi)均認為，本案涉及的立法制裁和正當程序問題存在很大爭論。本案最終的裁定，也將成為檢驗美國司法獨立和司法公正的試金石。

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美國的三權(quán)分立

立法權(quán)。在美國，國會是最高級別的立法機構(gòu)，國會由兩院組成，即參議院和眾議院。其中，參議院又稱為上院，眾議院又稱為下院，兩院之間并無從屬關(guān)系。參議員來自50個州，每個州都有兩名參議員，共100名，每名參議員的任期為六年。眾議院中有各州眾議員435名，眾議院里議員的席數(shù)根據(jù)每一個州的人口比例計算，眾議院每一名議員代表國會一個選區(qū)，每名眾議員的任期為兩年。眾議員和參議員被選民選入國會，其主要職責之一就是制定法律。

行政權(quán)。美國《憲法》第二條規(guī)定由美國總統(tǒng)代表美國聯(lián)邦政府行政機關(guān)。以總統(tǒng)為代表的行政部門所擁有的行政權(quán)（即執(zhí)法權(quán)）僅限于執(zhí)行擁有立法權(quán)的國會所通過的法律。

司法權(quán)。美國《憲法》第三條建立了美國聯(lián)邦政府的司法部門，這一條明確設(shè)立的只是聯(lián)邦最高法院。但是，《憲法》還規(guī)定聯(lián)邦政府的司法權(quán)屬于包括最高法院在國會所設(shè)立的各個下級法院在內(nèi)的聯(lián)邦法院系統(tǒng)。

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