構(gòu)建績效型政府采購制度的初步設(shè)想

【聚焦《政府采購法》修訂研討會】

構(gòu)建績效型政府采購制度的初步設(shè)想

核心提示

◆修法的背景：現(xiàn)行政府采購制度幾乎等同于公開招標為中心的合同訂立制度，立法之際，選擇這樣的制度是基于一個推定性觀念，即認為市場競爭會自然帶來政府采購的合理價格和對供應(yīng)商的公正選擇。實踐證明，這一觀念的實現(xiàn)客觀上需要具備一些條件。可惜我們并不一定完全能夠提供這些條件，所以它的實踐效果受到許多質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。

◆預(yù)算單位中心主義的新體制：政府采購體制結(jié)構(gòu)的再造，涉及采購人、非營利性集中采購機構(gòu)、營利性采購代理機構(gòu)、評審專家和監(jiān)管機構(gòu)之間關(guān)系的結(jié)構(gòu)化調(diào)整。

◆政府采購合同的性質(zhì)：政府采購合同適用民事商事合同法，其缺陷是過于狹窄，不能反映政府采購合同的特殊性。應(yīng)根據(jù)具體內(nèi)容對政府采購合同進行種類上的區(qū)分，在處理爭議的程序上實行因事立制的多樣化結(jié)構(gòu)。合同中哪類內(nèi)容占有主導(dǎo)位置，就認定其為哪類性質(zhì)的合同，并適用相關(guān)的合同規(guī)則，包括行政協(xié)議規(guī)則和民事商事合同的規(guī)則。

◆新結(jié)果主義與舊合規(guī)主義的差異：程序?qū)虻闹贫葟娬{(diào)程序合規(guī)主義，結(jié)果主義的績效導(dǎo)向更強調(diào)結(jié)果的最終評價功能，而程序合規(guī)只是實現(xiàn)法律目的的一個階段，不能展現(xiàn)采購活動的全部合法性。這一差別直接催生出法律有效性結(jié)構(gòu)的新認知。

■ 于安

績效型政府采購制度是政府采購制度現(xiàn)代化的一個標志，構(gòu)建這一制度是我國建立具有全球競爭力的政府采購制度的重要步驟。2014年8月31日，第十二屆全國人大常委會第10次會議通過《中華人民共和國預(yù)算法》修正案，其中提出了實行績效預(yù)算的法律要求。2018年9月，中共中央、國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于全面實施預(yù)算績效管理的意見》，全面實施預(yù)算績效提升到國家治理高度。同年11月，中央全面深化改革委員會第五次會議審議通過《深化政府采購制度改革方案》?！斗桨浮诽岢霭凑肇敹愺w制改革的要求，建立以優(yōu)質(zhì)優(yōu)價采購結(jié)果和用戶反饋為導(dǎo)向，采購主體職責(zé)清晰、交易規(guī)則科學(xué)高效、監(jiān)管機制健全、政策功能完備、法律制度完善、技術(shù)支撐先進的現(xiàn)代政府采購制度，加快推動建立現(xiàn)代財政制度。因此，整個政府采購都應(yīng)逐步向績效導(dǎo)向的現(xiàn)代化新制度轉(zhuǎn)變。

近年來，財政部已就推動政府采購制度向績效導(dǎo)向型轉(zhuǎn)變的改革進行了重要探索。2016年11月，財政部發(fā)布《關(guān)于進一步加強政府采購需求和履約驗收管理的指導(dǎo)意見》（財庫〔2016〕205號）等文件，為系統(tǒng)地進行政府采購制度改革提供了重要經(jīng)驗。當前，貫徹落實黨中央、國務(wù)院要求的工作之一，就是積極準備《政府采購法》的修訂工作，推動構(gòu)建績效型政府采購的新型法律制度。這里從基本認識和制度構(gòu)建兩方面，探討向績效型政府采購制度轉(zhuǎn)變的初步設(shè)想。

績效型政府采購制度源于上世紀80年代以來國際上以績效為導(dǎo)向的公共部門改革，而我國政府采購制度是新世紀引入的。由于理論準備不足，我國在政府采購制度建立之初，沒有給予正在形成中的績效型政府采購應(yīng)有的注意。那時，關(guān)于政府采購的基本觀念和注意力，更多地集中在政府采購市場的形成方面，所以形成了突出政府采購程序的制度。程序?qū)虻恼少徶贫?，強調(diào)對供應(yīng)商權(quán)利的保護和市場競爭的公平性，尤其是合同締結(jié)方面的競爭性制度。政府采購制度幾乎等同于公開招標為中心的合同訂立制度。當時，選擇這樣的制度是基于一個推定性觀念，即認為市場競爭會自然帶來政府采購的合理價格和對供應(yīng)商的公正選擇。這些年的實踐證明，這一觀念的實現(xiàn)客觀上需要具備一些條件?？上覀儾⒉灰欢ㄍ耆軌蛱峁┻@些條件，所以它的實踐效果受到許多質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。政府采購本來是利用市場提高政府效率的制度。對于政府有沒有能力來利用市場，而不被市場反利用、不被市場俘獲的問題，長期以來缺乏有效的測量手段和做出準確的判斷。實踐證明，當政府利用市場的能力不足時，政府就有可能被市場反利用。政府被市場反利用的典型表現(xiàn)就是花了錢沒辦成事或者說花了許多冤枉錢，現(xiàn)在有必要對這一制度進行徹底的改革。

為了有效發(fā)揮政府采購的作用和實現(xiàn)政府采購的目的，防止和解決政府被市場反利用甚至被市場俘獲的問題，一個基本的選擇就是實行結(jié)果主義的績效型新制度?？冃?dǎo)向的政府采購新模式可從兩方面考慮：一是體制結(jié)構(gòu)的再造，即實行預(yù)算單位中心主義的新體制。這一體制涉及采購人、非營利性集中采購機構(gòu)、營利性采購代理機構(gòu)、評審專家和監(jiān)管機構(gòu)之間關(guān)系的結(jié)構(gòu)化調(diào)整。在進行這方面的制度設(shè)計時，應(yīng)優(yōu)先考慮政府利用市場能力的建設(shè)和提高，同時設(shè)計好績效目標、績效目標的評估和績效責(zé)任的承擔(dān)等基本制度。二是過程結(jié)構(gòu)的再造，即基于績效結(jié)果的新過程結(jié)構(gòu)，基本環(huán)節(jié)是采購需求的管理、締約方式的靈活運用、積極的合同履行、最終采購結(jié)果的評價和應(yīng)用。這一新結(jié)構(gòu)，將終結(jié)程序?qū)虻母偁幹行闹髁x的采購過程。

《政府采購法》的體系結(jié)構(gòu)，應(yīng)當根據(jù)績效型制度的要求進行重大調(diào)整。根據(jù)績效型制度的構(gòu)建需要，將績效主義作為新《政府采購法》的縱向支柱和整體中心，實行績效管理與采購合同雙制度并行的新制度結(jié)構(gòu)。體系上設(shè)想為十個方面，包括總則、政府采購人、供應(yīng)商、代理與咨詢服務(wù)、政府采購管理、公共政策功能、合同的訂立、合同的履行、營商環(huán)境和監(jiān)督管理、爭議處理。采購方式和采購程序只是作為一個環(huán)節(jié)，置于合同訂立的制度之中。新制度設(shè)想主要在兩個方面突出績效的作用。第一是建立績效責(zé)任主體制度，即建立以采購人為中心的采購體制。將“政府采購人”單獨設(shè)立為一章，強調(diào)采購人的主體地位，解決其主體責(zé)任問題。第二是增加“政府采購管理”一章，以需求管理和履約驗收管理為中心，確立政府采購的績效管理問題。通過改體制強調(diào)采購人的主體責(zé)任地位，通過加強績效管理提高政府利用市場的能力。

因此，現(xiàn)行《政府采購法》將進行重大調(diào)整?，F(xiàn)行《政府采購法》分為九章，包括總則、政府采購當事人、采購方式、政府采購程序、政府采購合同、質(zhì)疑與投訴、監(jiān)督檢查、法律責(zé)任和附則。這一體系是圍繞采購方式和采購程序展開的，或者說是以合同或者合同的訂立為中心構(gòu)建的。因為立法時的一個基本假定是，按照既定的采購方式和采購程序，政府采購就能夠獲得最好的價格、實現(xiàn)采購目的、最公正地選擇供應(yīng)商，當時的體制構(gòu)建就是為程序和方式服務(wù)，結(jié)果把采購人邊緣化了。這樣一來，也就沒有人對采購的最終結(jié)果負責(zé)了，所以根據(jù)績效管理的原則，這一制度必須進行徹底改革。

政府利用市場是通過合同方式實現(xiàn)的，所以合同問題是政府采購的基本問題，也是處理政府與供應(yīng)商關(guān)系的基本制度?，F(xiàn)行《政府采購法》規(guī)定，政府采購合同適用合同法，即民事商事合同法。這一規(guī)定受到當時國內(nèi)合同法律制度發(fā)展的限制。它的缺陷是過于狹窄，不能反映政府采購合同的特殊性，而是完全把政府采購合同等同于民事合同。從政府采購合同的對象、內(nèi)容和目的分析，它與民事商事合同有很大差異。政府對市場的利用不同于企業(yè)的民事商事活動。政府采購的目的不是為了營利，而是為了履行政務(wù)功能和提供公共服務(wù)，以及執(zhí)行相關(guān)的國家政策。因此，新制度的設(shè)計應(yīng)根據(jù)具體內(nèi)容對政府采購合同進行種類上的區(qū)分，在處理爭議的程序上實行因事立制的多樣化結(jié)構(gòu)。合同中哪類內(nèi)容占有主導(dǎo)位置，就認定其為哪類性質(zhì)的合同，并適用相關(guān)的合同規(guī)則，包括行政協(xié)議規(guī)則和民事商事合同的規(guī)則。

實行新制度的重要法律問題，是處理好新結(jié)果主義與舊合規(guī)主義的關(guān)系。程序?qū)虻闹贫葟娬{(diào)程序合規(guī)主義，結(jié)果主義的績效導(dǎo)向更強調(diào)結(jié)果的最終評價功能，而程序合規(guī)只是實現(xiàn)法律目的的一個階段，不能展現(xiàn)采購活動的全部合法性。這一差別直接催生出法律有效性結(jié)構(gòu)的新認知，這是一個非常重大的基礎(chǔ)法律問題。采購活動的法律有效性，已經(jīng)不限于法律規(guī)則本身是否得到遵守，還要延伸至法律制度設(shè)計的最終社會目的能否實現(xiàn)。這樣一來，法律有效性的結(jié)構(gòu)就必須加以改變。所以，實行結(jié)果主義的績效型制度，能夠推動我們重構(gòu)政府采購制度的法律價值體系，尤其是關(guān)于法律的效率定義和法律有效性的結(jié)構(gòu)。當然，引入結(jié)果主義導(dǎo)向的績效制度，也會使法律的保護對象和制度實施機制的結(jié)構(gòu)發(fā)生變化。

（作者系《政府采購法》修訂研究項目負責(zé)人，全國人大財經(jīng)委員會原《政府采購法》起草顧問小組成員，清華大學(xué)公共管理學(xué)院教授、政府研究所所長。本文由本報記者昝妍根據(jù)其在南開大學(xué)法學(xué)院舉辦的“修訂《政府采購法》研討會”上的演講內(nèi)容整理而成，有刪節(jié)）

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日前，《政府采購法》修訂研討會在天津南開大學(xué)法學(xué)院舉辦，來自理論界的知名學(xué)者和實操部門代表按照預(yù)算績效要求，圍繞《政府采購法》修訂的若干重大問題進行了深入交流。在清華大學(xué)公共管理學(xué)院教授于安、南開大學(xué)法學(xué)院教授何紅鋒、天津工業(yè)大學(xué)法學(xué)院副院長付大學(xué)等“大咖”的引導(dǎo)下，與會嘉賓結(jié)合修法研究提綱，分別就總則、政府采購人、供應(yīng)商、代理與咨詢服務(wù)、政府采購管理等十個方面的內(nèi)容進行了研討，迸射出思想的火花。本期，本報特刊發(fā)于安教授在此次研討會上就修訂《政府采購法》所做的報告，后續(xù)還將刊發(fā)與會嘉賓在各個討論環(huán)節(jié)的精彩發(fā)言內(nèi)容，與讀者共同學(xué)習(xí)、思考。

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