關(guān)于網(wǎng)民朋友們對政府采購法修訂草案一些問題的個人看法（三）

開門修法建言獻(xiàn)策

政府采購法修訂草案熱議

關(guān)于網(wǎng)民朋友們對政府采購法修訂草案一些問題的個人看法（三）

■ 徐舟

【問題11】關(guān)于政府采購合同的性質(zhì)問題

不少朋友反映，修訂草案第六章（合同）給人的總體感覺是“有點(diǎn)亂”。我想，這大概是因?yàn)榈诹略谡少徍贤ㄐ詥栴}上還有些遲疑和猶豫，既有民事合同的調(diào)子，又有行政協(xié)議的影子。

關(guān)于政府采購合同定性問題，現(xiàn)行的政府采購法采用的是“雙階理論”，即合同訂立階段（合同簽訂前）納入公法調(diào)整范疇，合同履行階段（合同簽訂后）納入私法調(diào)整范圍。前者由于涉及政府采購行為合法性的審查，且直接決定中標(biāo)、成交對象，涉及公法平等原則的適用，其屬于行政法范疇，對于這一點(diǎn)，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界基本沒有爭議。但后者一直是學(xué)界爭議較大的一個話題。隨著政府和社會資本合作、政府購買服務(wù)、應(yīng)急儲備物資采購等比較典型的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的政府采購合同越來越多，關(guān)于這一問題的爭論也越來越激烈。

關(guān)于政府采購合同的性質(zhì)，目前主要有以下幾種代表性的觀點(diǎn)：第一種認(rèn)為是公法合同，即行政協(xié)議、行政合同或行政契約等，行政法學(xué)者多持此觀點(diǎn)；第二種認(rèn)為是私法合同，即民事合同，民法學(xué)者所為此種主張；第三種認(rèn)為是公私混合合同；第四種認(rèn)為政府采購合同部分是民事合同，部分是行政協(xié)議。目前，政府采購合同作為民事合同和行政協(xié)議在司法實(shí)踐中其實(shí)都已經(jīng)得到了應(yīng)用，有對應(yīng)的法庭設(shè)置與程序法（即民事訴訟和行政訴訟制度）作為實(shí)踐支撐，有大量的司法裁判案例可資借鑒。不過，關(guān)于政府采購合同定性問題，從起草小組專門召開的專家學(xué)者座談會來看，大家的分歧還是比較大。即便放眼國際來看，也是既有將政府采購合同定性為民事合同的國家，也有定性為行政合同的國家。

政府采購合同的定性，直接關(guān)系到政府采購爭議處理機(jī)制。目前“質(zhì)疑-投訴-行政復(fù)議或者行政訴訟”這樣的政府采購爭議處理機(jī)制，在實(shí)踐中已經(jīng)顯露出了“爭議當(dāng)事人當(dāng)旁觀者、監(jiān)管部門當(dāng)被告”等一些不合理性。如果對政府采購合同采用“民行二元界分”、部分適用民法部分適用行政法的話，政府采購爭議處理機(jī)制的復(fù)雜性將進(jìn)一步增加。無論如何，政府采購合同定性是修法無可回避的問題，面對復(fù)雜局面，最終必然要有一個取舍。

【問題12】關(guān)于修訂草案為什么沒有涉及行政裁決問題

《改革方案》已明確提出，要優(yōu)化政府采購救濟(jì)程序，建立和完善適應(yīng)法治政府建設(shè)和對外開放要求的政府采購?fù)对V專業(yè)化行政裁決機(jī)制。中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳2018年12月印發(fā)的《關(guān)于健全行政裁決制度加強(qiáng)行政裁決工作的意見》明確將政府采購活動爭議列為行政裁決的重點(diǎn)工作。2020年1月，財(cái)政部辦公廳、司法部辦公廳聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于確定第一批政府采購行政裁決示范點(diǎn)的通知》，在三個地方開始對政府采購爭議試行行政裁決。

目前，由于我國法律尚未對行政裁決做出統(tǒng)一規(guī)范，政府采購領(lǐng)域的行政裁決試點(diǎn)工作也剛處于起步階段，行政裁決的具體制度構(gòu)建還有待探索。另外，行政裁決具有“準(zhǔn)司法”的性質(zhì)，對裁決機(jī)關(guān)的專業(yè)性要求很高。因此，修訂草案暫時沒有涉及行政裁決以及省級以下政府采購爭議處理向省級集中這方面的內(nèi)容。待試點(diǎn)工作實(shí)質(zhì)性開展并形成可復(fù)制、可推廣的經(jīng)驗(yàn)后，再評估決定是否將其上升到法律中進(jìn)行規(guī)范。

【問題13】關(guān)于暫停采購活動期限“蓋不住”投訴處理期限問題

修訂草案第112條規(guī)定，政府采購監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)在收到投訴后30個工作日內(nèi)，對投訴事項(xiàng)作出處理決定。第113條規(guī)定，政府采購監(jiān)督管理部門在處理投訴事項(xiàng)期間，可以視具體情況書面通知采購人暫停采購活動，但暫停時間最長不得超過30日。有不少監(jiān)管部門的朋友提出，暫停采購活動期限短于投訴處理期限，會出現(xiàn)投訴處理決定尚未作出但采購活動暫停期限已屆滿的現(xiàn)象，明顯不合理。

對于投訴處理期限和暫停采購活動期限，修訂草案只是維持了現(xiàn)行政府采購法第56、57條規(guī)定而未作調(diào)整。政府采購法作這樣的安排，主要應(yīng)該是基于兩點(diǎn)考慮：一是暫停采購活動影響面大，能不暫停就不要暫停，需要暫停的，暫停時間也不宜過長；二是暫停采購活動是監(jiān)管部門在處理投訴過程中酌情作出的決定，其期限起點(diǎn)比投訴處理期限要晚一些。但從目前的反饋情況看，建議本次修法時將暫停采購活動期限與投訴處理期限拉齊的聲音比較強(qiáng)烈。估計(jì)下一步在整理、采納社會反饋意見的過程中會有所考慮。

【問題14】關(guān)于修訂草案第51條與第45條不一致問題

有意見認(rèn)為，修訂草案第51條與第45條不一致。第45條第二款規(guī)定，招標(biāo)、競爭性談判和詢價公開競爭后參與競標(biāo)供應(yīng)商或者合格標(biāo)只有兩家，采購文件沒有不合理?xiàng)l款，且采購程序符合規(guī)定的，可以繼續(xù)開展采購活動。而第51條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定，“除法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門規(guī)定的特殊情形外，在招標(biāo)、競爭性談判、詢價采購和框架協(xié)議采購中，投標(biāo)、響應(yīng)和報(bào)價的供應(yīng)商不足三家的”應(yīng)當(dāng)終止采購。

應(yīng)該說，這屬于理解問題。第45條第一款規(guī)定的“采用競爭性方式采購的，參加競標(biāo)的供應(yīng)商不得少于三家。”屬于一般情況，而第二款規(guī)定的只有兩家可繼續(xù)開展采購活動，屬于特殊情形。相應(yīng)的，第51條規(guī)定的“在招標(biāo)、競爭性談判、詢價采購和框架協(xié)議采購中，投標(biāo)、響應(yīng)和報(bào)價的供應(yīng)商不足三家的”應(yīng)當(dāng)終止采購，這也屬于一般情況，是對第45條第一款規(guī)定的呼應(yīng)；而第45條第二款規(guī)定的只有兩家可繼續(xù)開展采購活動，則屬于第51條規(guī)定的除外情形，即“除法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門規(guī)定的特殊情形外”的情形。

另外，第45條第二款只提到招標(biāo)、競爭性談判和詢價三種采購方式，而第45條第一款和第51條第一款第（一）項(xiàng)均包括招標(biāo)、競爭性談判、詢價和框架協(xié)議采購這四種競爭性采購方式。其實(shí)這也不是相互矛盾，而是有意為之。因?yàn)榭蚣軈f(xié)議采購包括兩階段，在實(shí)踐中容易出現(xiàn)競爭不足的問題；同時，框架協(xié)議采購有效期較長，對未入圍的供應(yīng)商影響較大。所以修訂草案對框架協(xié)議采購有著更嚴(yán)格的要求，即框架協(xié)議采購在供應(yīng)商征集階段，響應(yīng)供應(yīng)商或者合格標(biāo)必須達(dá)到三家以上，只有兩家的應(yīng)當(dāng)終止采購。

【問題15】關(guān)于“其他采購實(shí)體”范圍問題

有很多朋友關(guān)心修訂草案第二條新增加的一類政府采購主體——其他采購實(shí)體是指哪些主體。增加其他采購實(shí)體主要是與GPA接軌的需要。從我國申請加入GPA的最新出價情況來看，部分公益類國企已經(jīng)列入了出價清單，這意味著在我國加入GPA后，列入清單的這些國有企業(yè)的采購將要受政府采購法規(guī)制，并按照GPA要求對其他參加方開放。推動我國政府采購法律制度與GPA等國際通行規(guī)則接軌，是本次修法的出發(fā)點(diǎn)之一，因此，在政府采購范圍方面，我們必須做好與GPA接軌的制度準(zhǔn)備。

當(dāng)然，第一，我國目前尚未正式加入GPA，第二，我國的國情不同于其他GPA參加方，我國的國有企業(yè)數(shù)量龐大且絕大多數(shù)都是競爭性的市場主體，究竟哪些國有企業(yè)的采購會納入政府采購范圍，主要取決于我國加入GPA的最終出價情況。因此，修訂草案第17條首先對其他采購實(shí)體的內(nèi)涵作了一個界定：“其他采購實(shí)體是指實(shí)現(xiàn)政府目的，提供公共產(chǎn)品和公共服務(wù)的其他實(shí)體?！边@一定義是與GPA相接軌的，這意味著排除了競爭性市場主體所進(jìn)行的商業(yè)性采購。其次，修訂草案第17條對其他采購實(shí)體的外延也作出了規(guī)定：“適用本法的其他采購實(shí)體及其采購項(xiàng)目范圍，由國務(wù)院確定?！边@意味著對其他采購實(shí)體將實(shí)行清單式管理，具體哪些其他采購實(shí)體屬于政府采購主體，將由國務(wù)院根據(jù)我國出價等情況確定。另外，需要說明的是，即使是列入清單的其他采購實(shí)體，也并不意味著它們所進(jìn)行的所有采購都屬于政府采購，其他采購實(shí)體受政府采購法規(guī)制的采購項(xiàng)目范圍，將由國務(wù)院在確定采購實(shí)體范圍時一并確定。也就是說，只有被國務(wù)院列入其他采購實(shí)體清單、并且其實(shí)施采購的項(xiàng)目也屬于國務(wù)院確定的采購項(xiàng)目范圍的，才須要執(zhí)行政府采購制度規(guī)定。

另外，還有些朋友提出，“其他采購實(shí)體”這樣的名詞表述不夠嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范。我們將虛心接受朋友們提供的更佳表述。

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