關于網(wǎng)民朋友們對政府采購法修訂草案一些問題的個人看法（四）

開門修法建言獻策

關于網(wǎng)民朋友們對政府采購法修訂草案一些問題的個人看法（四）

■ 徐舟

【問題16】 關于修訂草案絕大多數(shù)條款都只提采購人而不提采購代理機構問題

有不少集中采購機構和社會代理機構的朋友提出，修訂草案前六章只有個別條款將采購代理機構與采購人并列作為主語，而且第二章都不再將采購代理機構作為政府采購當事人，但在爭議處理（質疑受理和答復）和法律責任章節(jié)卻又凸顯了采購代理機構，采購代理機構存在權責不匹配的問題。

強化采購人主體責任可以說是深化政府采購制度改革的“牛鼻子”，《改革方案》所明確的許多改革舉措其實都是以此為核心而展開，改進采購代理機制也是其中的一項。修訂草案在前六章所作的上述調整，正是落實采購人主體責任的一個體現(xiàn)。同時，由于修訂草案第二十二條到第二十五條已經(jīng)明確了采購人與采購代理機構之間的委托代理關系，并明確采購人與采購代理機構可以依法確定委托代理事項。為了法律條款的表述更加簡潔，沒有必要在采購人可能委托采購代理機構辦理的每一個采購事項上都將采購代理機構作為主語與采購人并列。我們曾想過在修訂草案中增加諸如“采購人委托采購代理機構辦理采購事宜的，本法規(guī)定的有關采購人的權利和義務，由采購代理機構在委托范圍內行使”這樣更加直白的表述，但是有法學素養(yǎng)的朋友們應該都知道，這樣的規(guī)定在法律上根本就是多余的。因為這是委托代理關系的應有之義，民法典等關于委托代理法律關系的規(guī)定已經(jīng)明確了上述內容。

我們也注意到，目前的修訂草案在主語表述上還存在不完全一致的問題。下一步，我們將統(tǒng)籌考慮所有既涉及到采購人、又涉及到采購代理機構的法律條款的主語表達方式問題，避免相關歧義和疑慮。請采購代理機構的朋友們大可放心。

【問題17】 關于集中采購目錄以外、采購限額標準以下項目的采購及監(jiān)管問題

為了與國際通行規(guī)則接軌，修訂草案從多個維度擴展了政府采購范圍，其中之一是將集中采購目錄以外且未達到采購限額標準的項目納入了政府采購范圍。同時，為了防止因規(guī)制過多、過死而降低采購效率，增加交易成本，修訂草案第七條明確，“對于集中采購目錄以外且未達到政府采購限額標準的政府采購項目，可以不執(zhí)行本法關于采購方式、程序和信息公開的相關規(guī)定。”

對于修訂草案的這一調整，執(zhí)行操作機構和監(jiān)管部門的朋友們分別從各自角度表達了疑慮：目錄外、限額下的項目數(shù)量龐大，修訂草案只是說可以不執(zhí)行關于采購方式、程序和信息公開的相關規(guī)定，那是不是還要執(zhí)行采購政策和采購需求管理等規(guī)定？出現(xiàn)投訴、舉報了，監(jiān)管部門是否也要受理？

這是比較有意思的兩個問題。按照我個人的理解，修訂草案將目錄外、限額下的項目納入政府采購法調整范圍，主要目的是與國際接軌，補齊政府采購在數(shù)據(jù)統(tǒng)計上的一塊范圍缺失。同時，將目錄外、限額下的采購納入政府采購概念，還有利于提高采購人對這些小額采購的重視程度和規(guī)范采購的意識，促進采購人加強對這些小額采購的內控管理。

按照這樣的出發(fā)點，針對執(zhí)行操作部門朋友們的疑慮，修訂草案下一步可能會進一步明確，目錄外、限額下的采購可以不執(zhí)行需求管理、采購方式、程序和信息公開的相關規(guī)定。至于監(jiān)管部門朋友們的擔心，個人認為沒有太大必要，因為都不執(zhí)行采購方式、程序和信息公開的相關規(guī)定了，那還有什么可投訴、舉報的呢？當然，從邏輯上說，發(fā)生投訴、舉報的可能性的確是存在的，例如供應商舉報采購人沒有執(zhí)行政府采購政策，或者采購人主動“高標準、嚴要求”，對目錄外、限額下的項目也按照法定方式和程序進行了采購，從而出現(xiàn)投訴、舉報。假如出現(xiàn)這種情況，按照目前的修訂草案，監(jiān)管部門是應當受理的。對于這個問題，下一步可能還需要進一步研究，考慮是否從監(jiān)管力量的實際出發(fā)，不將其納入投訴受理的范圍。

還有朋友建議針對目錄外、限額下的項目設立簡易采購程序。其實這個方案在修訂草案起草過程曾經(jīng)有過，但是，考慮到再設立一套“簡易采購程序”，不符合“放管服”的改革方向，還是交由采購人按照各自的內控管理制度進行采購更為妥當，這樣也不會改變這類項目的操作現(xiàn)狀。而且實踐中已經(jīng)有了框架協(xié)議、電子賣場等簡便的采購方式或形式，再推出一個簡易采購程序，會讓概念復雜化。

【問題18】關于分段開標和分段評標具體指什么問題

修訂草案第61條提出了“分段開標”和“分段評標”這兩個新的概念，不少朋友對此有疑惑，希望修訂草案能對分段開標和分段評標作進一步的定義或解釋。

首先需要說明的是，修訂草案第61條規(guī)定的分段開標和分段評標不是有些網(wǎng)友所說的“兩階段招標”的概念。兩階段招標是采購人對一些技術復雜或者無法精確擬定采購需求的項目，分兩階段進行招標。第一階段，投標人按照招標公告或者投標邀請書的要求提交不帶報價的技術方案，采購人根據(jù)投標人提交的技術方案綜合確定采購需求，編制招標文件，或者根據(jù)評審情況對每個投標人提出修改其投標技術方案的要求。第二階段，招標人向在第一階段提交技術方案的投標人提供招標文件，投標人按照招標文件要求提交包括最終技術方案和投標報價的投標文件，或者投標人按采購人要求修改各自的技術方案后進行投標報價。由于政府采購已經(jīng)有了競爭性談判這樣典型的具有多階段特點的采購方式，能夠滿足技術復雜、無法精確擬定采購需求、需要供應商提供解決方案等這類采購項目的需要，因此沒有必要再引入兩階段招標這樣的做法。

修訂草案提出的分段開標和分段評標，其實是與世界銀行投資項目借款人采購規(guī)則中的“一階段雙信封”招標程序相類似。實行分段開標和分段評標的，招標投標其實還是一階段完成，即招標項目的采購需求是確定性的，投標人也只能一次性投標，只不過是對投標文件的技術部分和商務部分分為兩個階段進行開標和評標。這樣做的好處是，評標委員會在評技術標時完全不受投標報價的影響，有利于提高技術標評審的客觀公正性。另外，在此基礎上還可以演化出多種中標候選人產(chǎn)生方式，以滿足質量優(yōu)先、優(yōu)質優(yōu)價等采購需求目標。例如，招標文件明確，取技術標評分前若干名的投標人，按照其投標報價由低到高順序推薦中標候選人；或者取技術標評分達到及格分以上的投標人，按照其技術得分加商務得分的總分由高到低推薦中標候選人等等。

由于法律條款不可能寫得過細，因而修訂草案第61條沒有對分段開標和分段評標進行詳細描述。為了盡快讓《改革方案》落地，財政部一方面全力推進修法，一方面打算“通過治標為治本贏取時間”，即在《政府采購法》修訂出臺之前，先行在現(xiàn)有法律框架內對《政府采購貨物服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號）等部門規(guī)章進行修訂。在修訂的《政府采購貨物服務招標投標管理辦法》中，將會明確分段開標和分段評標的具體操作規(guī)則，請朋友們稍事等待。

【問題19】關于政府采購檔案保存的責任主體、形式和期限問題

實務界的朋友們對于修訂草案第53條（采購檔案）的意見比較多。有不少朋友提出，實踐中，采購人尤其是采購代理機構的政府采購檔案保存“壓力山大”（檔案多、占地大、責任重），希望修訂草案對此能有所考慮，幫助減負。主要意見有以下三點：一是壓縮政府采購檔案保存期限，由目前的15年縮減為10年甚至更短；二是明確電子檔案的法律效力，電子化采購已經(jīng)相當普及，建議修訂草案明確規(guī)定電子檔案與紙質檔案具有同等法律效力；三是明確檔案保存主體為采購人，因為采購代理機構變動性大，而且采購預算、驗收報告等文件資料采購代理機構也不一定能拿得到。其中縮減檔案保存期限的呼聲尤為強烈。

（一）關于電子檔案的法律效力問題。首先，《中華人民共和國檔案法》第37條已明確，“電子檔案應當來源可靠、程序規(guī)范、要素合規(guī)。電子檔案與傳統(tǒng)載體檔案具有同等效力，可以以電子形式作為憑證使用。電子檔案管理辦法由國家檔案主管部門會同有關部門制定?！薄吨腥A人民共和國電子簽名法》對電子檔案的法律效力問題也有相關規(guī)定。因此，修訂草案沒有必要再作重復性規(guī)定。其次，修訂草案第53條第二款規(guī)定，“采購文件資料是指在采購活動中形成的、能夠反映和記錄采購過程的電子及紙質文件……”其實也已經(jīng)暗含了對電子檔案的認可。

（二）關于檔案保存期限問題。從《機關文件材料歸檔范圍和文書檔案保管期限規(guī)定》（國家檔案局令第8號）《會計檔案管理辦法》（財政部 國家檔案局令第79號）等相關規(guī)定來看，檔案的保管期限一般定為永久、定期兩種，定期一般分為30年、10年。從對照情況來看，政府采購檔案更接近保存期限為30年的文書或會計檔案類型。修訂草案維持了現(xiàn)行《政府采購法》15年的規(guī)定而未作調整，主要基于以下考慮：第一，一些關系社會民生等重要政府采購項目的檔案保存時間不宜過短，但如延長政府采購檔案保存期限將進一步加大采購人、采購代理機構的檔案保存壓力；第二，隨著電子化采購的快速發(fā)展，政府采購檔案電子化程度越來越高，采購人、采購代理機構的檔案保存壓力將因此而化解；第三，法律修訂的一個基本遵循是，如無必要就不對原法的規(guī)定進行調整。

（三）關于確定檔案保存主體為采購人問題。政府采購檔案保存的第一責任主體應為采購人而非采購代理機構，對于這一點我們完全贊同，不持異議。但是，根據(jù)政府采購委托代理機制和采購檔案收集、保管的便利性，采購人完全可以委托采購代理機構保存采購檔案，采購代理機構接受這一委托的，就應當負責保存采購檔案。目前實踐中也是這樣的做法?！墩少彺頇C構管理暫行辦法》（財庫〔2018〕2號）的相關規(guī)定充分印證了這一點。該辦法第16條規(guī)定，“采購人和代理機構在委托代理協(xié)議中約定由代理機構負責保存采購文件的，代理機構應當妥善保存采購文件……”第10條進一步規(guī)定，“代理機構注銷時，應當向相關采購人移交檔案，并及時向注冊地所在省級財政部門辦理名錄注銷手續(xù)?！睘榱伺c修訂草案其他條款的表述保持一致，下一步我們會統(tǒng)籌解決第53條的主語表達問題。

【問題20】關于在中標、成交、入圍公告和簽訂合同、框架協(xié)議之間設立“停頓期”問題

有專家建議，在中標、成交、入圍公告（或者預公告或公示）發(fā)出后，設立一個“停頓期”，停頓期內沒有供應商提出質疑投訴、停頓期滿后，采購人才能與中標、成交、入圍供應商簽訂合同或框架協(xié)議。

設立停頓期的好處是顯而易見的：一是可以防止少數(shù)采購人明知道中標、成交、入圍結果不公正卻搶著簽約、履約，從而“生米煮成熟飯”；二是可以避免在已經(jīng)簽約甚至履約后才發(fā)生供應商質疑投訴，減少采購人、采購代理機構賠償損失等法律風險。

設立停頓期是有國際慣例可循的一種做法。世界銀行投資項目借款人采購規(guī)則規(guī)定，除公開競爭后只有1家供應商應標、直接采購、框架協(xié)議采購第二階段的合同授予或者世行認可的緊急情況外，采購項目都應當設立停頓期。停頓期為自合同授予意向通知發(fā)出之日起10個工作日。合同不得在停頓期之前和停頓期內授予。在合同授予意向通知之后的投訴應在停頓期間內提交。如果借款人在停頓期內收到了未中標人的投訴，在投訴解決之前，借款人不得授予合同 (或簽訂框架協(xié)議)?！堵?lián)合國貿(mào)易法委員會公共采購示范法》同樣也規(guī)定了停頓期，明確除了下列三種情形外的采購均應當設立停頓期：（1）無第二階段競爭的框架協(xié)議采購合同；（2）合同價格低于規(guī)定的限額標準；（3）采購實體判定出于公共利益緊迫考慮不能有停頓期。不過對于停頓期的具體期限，示范法沒有提出建議，由相關國家的采購法自行規(guī)定。GPA則沒有明確提出停頓期的概念，但GPA對供應商提出質疑的時效作出了規(guī)定，即自供應商知道或者應當知道質疑的依據(jù)起不少于10天。

我個人意見是不太贊同設立停頓期，理由如下：

第一，修訂草案和現(xiàn)行《政府采購法》關于7個工作日質疑時效期間的規(guī)定，已經(jīng)保障了供應商的申請救濟權，并且這種做法與GPA的規(guī)定相一致，唯一不同的是在期間長度上與GPA規(guī)定略有差距。

第二，周期長一直是政府采購被廣為詬病的一個痛點，假如法律規(guī)定設立停頓期，那就意味著絕大多數(shù)采購項目的采購周期都要再加長10天左右，社會各界尤其是采購人對此的反應可想而知。

第三，設立停頓期的出發(fā)點如上文所述，一是保障供應商的救濟權，防止供應商喪失商業(yè)機會；二是保護采購人、采購代理機構的權益，減少法律風險。但是，一者供應商的救濟權已經(jīng)有質疑時效的保障；二者假如采購人、采購代理機構認為采購項目有質疑投訴風險，完全可以等質疑時效期滿后、沒有供應商質疑再簽訂合同。

當然，這個問題究竟如何取舍，有賴于立法部門的最終決策。

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