合作創(chuàng)新采購項(xiàng)目的維權(quán)之“道”

【合作創(chuàng)新采購】

合作創(chuàng)新采購項(xiàng)目的維權(quán)之“道”

■ 鄭梅清 林益涵

質(zhì)疑投訴是政府采購法賦予供應(yīng)商的救濟(jì)權(quán)利，是市場主體維護(hù)自身權(quán)益的有效途徑，也是促進(jìn)政府采購活動公開、公正、公平的關(guān)鍵所在。2024年4月26日，財(cái)政部印發(fā)《政府采購合作創(chuàng)新采購方式管理暫行辦法》（財(cái)庫〔2024〕13號，以下簡稱13號文），其中，專門提及了合作創(chuàng)新采購的爭議處理規(guī)定，這與其他政府采購方式存在著明顯區(qū)別，需要予以特別關(guān)注。

厘清：博采眾長的合作創(chuàng)新采購流程

合作創(chuàng)新采購項(xiàng)目從采購人提出研發(fā)目標(biāo)到確定首購產(chǎn)品，需要經(jīng)歷一個從無到有的過程。為降低創(chuàng)新風(fēng)險，13號文吸收、整合了已有政府采購的有益經(jīng)驗(yàn)，科學(xué)、合理地設(shè)置采購流程，通過競爭最大化激發(fā)供應(yīng)商的創(chuàng)新動力，確保實(shí)現(xiàn)研發(fā)目標(biāo)。

從采購程序上看，一方面，采購人應(yīng)在創(chuàng)新概念交流前先行對供應(yīng)商的資格進(jìn)行審查。這一環(huán)節(jié)可理解為資格預(yù)審，通過對供應(yīng)商進(jìn)行初步資格審查以確定其是否符合參與政府采購活動的條件。對于已進(jìn)行資格預(yù)審的，評審階段可不再對供應(yīng)商資格進(jìn)行審查，以提高評審效率。另一方面，談判響應(yīng)貫穿整個訂購階段。部分采購項(xiàng)目由于技術(shù)復(fù)雜或性質(zhì)特殊，采購人無法在采購文件中提出完整、明確的采購需求。在合作創(chuàng)新采購項(xiàng)目中，采購人在談判過程中逐漸明確需求與期望，供應(yīng)商不斷完善響應(yīng)方案，供需雙方通過多輪深入談判使采購標(biāo)的具象化，并就合作事項(xiàng)達(dá)成共識，體現(xiàn)出談判的顯著優(yōu)勢。

從評審方法上看，一方面，在研發(fā)競爭談判環(huán)節(jié)，談判小組采用對響應(yīng)文件滿足研發(fā)談判文件全部實(shí)質(zhì)性要求的供應(yīng)商開展綜合評審，先評審研發(fā)方案再綜合評審其他部分，最后按照評審得分從高到低確定成交候選人。綜合評分法可以達(dá)到采購質(zhì)量、價格和效率三要素的平衡，實(shí)現(xiàn)物有所值。另一方面，合作創(chuàng)新采購項(xiàng)目確定研發(fā)供應(yīng)商只是“首戰(zhàn)告捷”，即使在研發(fā)成功后，也要按照性價比最優(yōu)的原則確定一家研發(fā)供應(yīng)商的創(chuàng)新產(chǎn)品為首購產(chǎn)品，至此采購流程才算宣告成功。性價比法也是綜合評價的一種評審方法，與綜合評分法相比，其最大的優(yōu)點(diǎn)是能排除供應(yīng)商報價之間的橫向干擾。

從評審專家上看，談判小組在合作創(chuàng)新采購程序中負(fù)責(zé)供應(yīng)商資格審查、創(chuàng)新概念交流、研發(fā)競爭談判、研發(fā)中期談判和首購評審等工作，其重要性不言而喻。一方面，采購人有權(quán)自行選定評審專家。根據(jù)現(xiàn)行政府采購法律法規(guī)，只有技術(shù)復(fù)雜、專業(yè)性強(qiáng)的采購項(xiàng)目在滿足相關(guān)條件下，采購人才能自行選定評審專家，如中央高校、科研院所采購科研儀器設(shè)備。在合作創(chuàng)新采購項(xiàng)目中，采購人自主選定評審專家可以有效規(guī)避“專家不?！钡葐栴}，有利于保證創(chuàng)新產(chǎn)品的研發(fā)成功率。另一方面，談判小組需包含法律專家和經(jīng)濟(jì)專家。與以往技術(shù)復(fù)雜、專業(yè)性強(qiáng)的采購項(xiàng)目相比，合作創(chuàng)新采購項(xiàng)目除需要法律專家介入外，還需要經(jīng)濟(jì)專家對研發(fā)成本補(bǔ)償?shù)姆秶徒痤~、激勵費(fèi)用、首購費(fèi)用等事項(xiàng)進(jìn)行專業(yè)把關(guān)。

探究：與眾不同的供應(yīng)商救濟(jì)渠道

為防止社會主體濫用質(zhì)疑投訴機(jī)制，避免浪費(fèi)行政資源，提升采購效率，現(xiàn)行政府采購將質(zhì)疑投訴的主體嚴(yán)格限制為直接參與采購過程的供應(yīng)商和依法獲取采購文件的潛在供應(yīng)商，且質(zhì)疑投訴的事項(xiàng)也限縮在“采購文件、采購過程、成交結(jié)果”范圍內(nèi)。傳統(tǒng)政府采購方式的采購過程相對標(biāo)準(zhǔn)化，采購對象通常是市場上已有的、成熟的產(chǎn)品或服務(wù)，供應(yīng)商只需按采購文件要求提交響應(yīng)文件即可，爭議產(chǎn)生的緣由較為單一。而合作創(chuàng)新采購作為一種新的采購方式，采購流程復(fù)雜且新穎，每個階段、每個環(huán)節(jié)都可能產(chǎn)生爭議。

關(guān)于“潛在供應(yīng)商”一詞，現(xiàn)行政府采購法律法規(guī)并未作出界定。實(shí)踐中存在兩種理解：一種認(rèn)為泛指有意向參加政府采購項(xiàng)目的供應(yīng)商，另一種則認(rèn)為僅指有資格參加政府采購項(xiàng)目的供應(yīng)商。財(cái)政部采用后者觀點(diǎn)，在指導(dǎo)性案例第29號中指出：“市場主體明顯不具有履行合同所必需的設(shè)備和專業(yè)技術(shù)能力的，不屬于潛在供應(yīng)商?！痹诤献鲃?chuàng)新采購項(xiàng)目中，采購人在編制采購文件前須與通過資格審查的供應(yīng)商進(jìn)行創(chuàng)新概念交流，且最終形成的研發(fā)談判文件也僅向參與創(chuàng)新概念交流的供應(yīng)商提供。先有供應(yīng)商后有采購文件的特殊性，客觀上造成“潛在供應(yīng)商已依法獲取采購文件”變成一句空談。因此，筆者認(rèn)為，在合作創(chuàng)新采購項(xiàng)目中應(yīng)遵循一般法理進(jìn)行判斷，對“潛在供應(yīng)商”做更寬泛的理解和適用。

13號文第三十五條第一款規(guī)定：“供應(yīng)商認(rèn)為邀請參與合作創(chuàng)新采購的過程、資格審查的過程使自己的合法權(quán)益受到損害的，可以依法提起質(zhì)疑、投訴”；第二款規(guī)定“參與研發(fā)競爭談判、研發(fā)中期談判、首購評審的供應(yīng)商認(rèn)為研發(fā)談判文件、采購過程和成交結(jié)果使自己的合法權(quán)益受到損害的，可以依法提起質(zhì)疑、投訴?！币允袌鲋黧w參與合作創(chuàng)新采購活動為主線，通過縱向梳理其在各個環(huán)節(jié)可享有的救濟(jì)權(quán)，能夠看出13號文仍然是在既有的政府采購質(zhì)疑投訴機(jī)制之下運(yùn)行，只是出于采購流程復(fù)雜考慮，在文字規(guī)定上予以明確、細(xì)化，使供應(yīng)商的救濟(jì)權(quán)更具有針對性和可操作性。其中，第一款可理解為賦予潛在供應(yīng)商的救濟(jì)，第二款可理解為賦予直接參與采購過程的供應(yīng)商的救濟(jì)，其分界線在于市場主體是否獲得“參與”合作創(chuàng)新采購活動的資格——進(jìn)入創(chuàng)新概念交流環(huán)節(jié)。

解析：全面細(xì)致的維權(quán)路徑規(guī)制

質(zhì)疑投訴制度作為一項(xiàng)權(quán)利保障途徑，除救濟(jì)性質(zhì)外，其深層內(nèi)涵還應(yīng)包括對市場主體知情權(quán)、參與權(quán)和競爭權(quán)三個層次的保護(hù)。允許參與采購過程的供應(yīng)商以外的其他主體進(jìn)行質(zhì)疑投訴，也能更好地體現(xiàn)政府采購的公益屬性。

保障潛在供應(yīng)商的知情權(quán)。發(fā)布采購公告意味著采購人對外按下了采購程序的“啟動鍵”。供應(yīng)商從采購公告中可以了解到項(xiàng)目概況，進(jìn)而判斷是否獲取采購文件、參與項(xiàng)目競爭。然而，并非所有政府采購項(xiàng)目均需發(fā)布采購公告。以單一來源采購為例，僅在只能從唯一供應(yīng)商處采購且達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額的貨物、服務(wù)項(xiàng)目，擬采用單一來源采購方式的才須在采購前履行公示程序，此時獲知采購信息的供應(yīng)商可通過提異議的方式維權(quán)。對于已采用單一來源采購方式的項(xiàng)目，財(cái)政部在指導(dǎo)性案例第43號指出，“其他供應(yīng)商不具備提出質(zhì)疑、投訴的主體資格”。在此類項(xiàng)目中，市場主體在看到成交公告時才知悉項(xiàng)目信息。

與單一來源采購方式類似，合作創(chuàng)新采購的特點(diǎn)決定了可供采購人選擇的供應(yīng)商數(shù)量同樣有限。因此，13號文規(guī)定供應(yīng)商產(chǎn)生方式以公開征集為原則，以邀請有限供應(yīng)商參與競爭為例外。實(shí)踐中，由于供應(yīng)商對核心技術(shù)、商業(yè)秘密的保護(hù)，必然會存在信息不對稱的問題，導(dǎo)致采購人可能無法完全知悉市場上有能力參與研發(fā)的主體信息。因此，在邀請參與階段可能會出現(xiàn)不公平的情況，例如供應(yīng)商認(rèn)為邀請名單的篩選標(biāo)準(zhǔn)不明確、不合理，或者邀請信息未及時公開等情況。在此情形下，為確保潛在供應(yīng)商的知情權(quán)得到充分保護(hù)，13號文規(guī)定供應(yīng)商認(rèn)為邀請參與合作創(chuàng)新采購的過程使自己的合法權(quán)益受到損害的，可以依法提起質(zhì)疑、投訴。

保障潛在供應(yīng)商的參與權(quán)。供應(yīng)商能否參與項(xiàng)目競爭，要過的第一關(guān)就是資格條件。為降低研發(fā)風(fēng)險，13號文規(guī)定采購人應(yīng)圍繞供應(yīng)商需具備的研發(fā)能力設(shè)定資格條件，包括同類項(xiàng)目的研發(fā)業(yè)績等。由于采購人在設(shè)定資格條件時未與供應(yīng)商進(jìn)行創(chuàng)新概念交流，此時采購人提出的研發(fā)目標(biāo)還處于朦朧狀態(tài)，可能出現(xiàn)資格條件設(shè)置不合理、不科學(xué)的情形，導(dǎo)致有研發(fā)能力的潛在供應(yīng)商無法參與到創(chuàng)新項(xiàng)目中。如在財(cái)政部門審核同意采購人購買進(jìn)口產(chǎn)品的情況下，國產(chǎn)品牌產(chǎn)品是否就喪失了投標(biāo)資格呢？答案是否定的?！蛾P(guān)于政府采購進(jìn)口產(chǎn)品管理有關(guān)問題的通知》（財(cái)辦庫〔2008〕248號）明確規(guī)定，如果因信息不對稱等原因，仍有滿足需求的國內(nèi)產(chǎn)品要求參與采購競爭的，采購人及其委托的采購代理機(jī)構(gòu)不得對其加以限制，應(yīng)當(dāng)按照公平競爭原則實(shí)施采購。

資格審查作為采購活動的關(guān)鍵環(huán)節(jié)之一，決定了潛在供應(yīng)商能否獲得參與競爭的“入場券”。在資格審查過程中如存在違規(guī)行為，例如泄露商業(yè)機(jī)密、審查標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一等，或者供應(yīng)商資格審查結(jié)果被不公正地判定為不合格等情況，將嚴(yán)重?fù)p害潛在供應(yīng)商的合法權(quán)益，破壞采購活動的公平公正。在此情形下，為確保潛在供應(yīng)商的參與權(quán)得到充分保護(hù)，13號文規(guī)定供應(yīng)商認(rèn)為資格審查的過程使自己的合法權(quán)益受到損害的，可以依法提起質(zhì)疑、投訴。

保障供應(yīng)商的競爭權(quán)。通過資格審查意味著供應(yīng)商正式進(jìn)入合作創(chuàng)新采購的賽道，也表明競爭正式拉開帷幕?！丁粗腥A人民共和國政府采購法實(shí)施條例〉釋義》一書指出，“采購過程”是指從采購項(xiàng)目信息公告發(fā)布起，到中標(biāo)、成交結(jié)果公告止，采購文件的發(fā)出、投標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)、澄清、談判、詢價等各個采購程序環(huán)節(jié)。在合作創(chuàng)新采購項(xiàng)目中，采購文件在談判過程中形成，與采購過程相互交融，難以分割。同時，對采購結(jié)果的維權(quán)本質(zhì)也是針對采購過程，只有執(zhí)行了正確的采購程序，采購結(jié)果才是合法有效的。

區(qū)分供應(yīng)商針對的爭議事項(xiàng)以及所處階段，其重要意義在于確定供應(yīng)商的競爭權(quán)是否實(shí)際遭受到侵害。財(cái)政部在指導(dǎo)性案例第28號指出，“潛在供應(yīng)商只購買采購文件但未參加采購活動的，與采購過程、中標(biāo)或者成交結(jié)果不具有利害關(guān)系，不得對采購過程、中標(biāo)或者成交結(jié)果進(jìn)行質(zhì)疑投訴”，明確了供應(yīng)商僅可就自己參與的采購環(huán)節(jié)相關(guān)事宜進(jìn)行維權(quán)。13號文規(guī)定“參與研發(fā)競爭談判、研發(fā)中期談判、首購評審的供應(yīng)商認(rèn)為研發(fā)談判文件、采購過程和成交結(jié)果使自己的合法權(quán)益受到損害的，可以依法提起質(zhì)疑、投訴”，除了明確上述幾個環(huán)節(jié)供應(yīng)商可質(zhì)疑外，也明確了維權(quán)主體的判斷依據(jù)。比如，未被確定為研發(fā)供應(yīng)商的單位可以對研發(fā)談判文件提出質(zhì)疑，但不得對后續(xù)的研發(fā)中期談判及首購評審相關(guān)事宜提出質(zhì)疑。

顧名思義，“合作創(chuàng)新”，“創(chuàng)新”是目的，“合作”是手段，而在合作過程中容易產(chǎn)生溝通不暢、信息不對稱等問題。實(shí)踐中大多數(shù)的質(zhì)疑投訴也都來源于此，不少供應(yīng)商不了解項(xiàng)目信息，對采購過程有很多疑問，想通過質(zhì)疑投訴消除自身疑慮。因此，筆者認(rèn)為，采購人應(yīng)加強(qiáng)對采購過程的信息披露，并建立與供應(yīng)商之間的溝通機(jī)制，及時解決合作中出現(xiàn)的問題和矛盾，提高合作效率和質(zhì)量，促進(jìn)科技創(chuàng)新順利進(jìn)行。

（作者單位：北京市昌久律師事務(wù)所 北京市延慶區(qū)人民法院）

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