避免異常低價澄清條款“寶劍蒙塵”

【規(guī)制異常低價評審】

避免異常低價澄清條款“寶劍蒙塵”

■ 屠佳輝

近年來，異常低價投標(biāo)問題屢見不鮮，如“組團超低價投標(biāo)！330萬預(yù)算最低報價5萬”的輿論在政府采購領(lǐng)域掀起不小的浪花。這不禁讓人覺得，異常低價澄清條款猶如“寶劍蒙塵”。

低價投標(biāo)頻繁出現(xiàn)的原因

根據(jù)《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部令第87號，以下簡稱87號令），目前我國政府采購多采用綜合評分法，評審因素與貨物、服務(wù)的質(zhì)量相關(guān)。其中，價格分應(yīng)當(dāng)采用低價優(yōu)先法計算，即以滿足招標(biāo)文件要求且投標(biāo)價格最低的投標(biāo)報價為評標(biāo)基準(zhǔn)價，其他投標(biāo)人價格分按照上述評標(biāo)基準(zhǔn)價/投標(biāo)報價×100計算。

筆者發(fā)現(xiàn)，低價優(yōu)先法很容易受到異常低價因素的干擾，更有甚者如2017年騰訊云以0.01元報價中標(biāo)廈門政務(wù)項目（預(yù)算495萬）。低價除獲得評分優(yōu)勢這一顯著目的外，采取異常低價的投標(biāo)人還可能存在以下幾類隱藏目的。

一是縮小價格差異。如果設(shè)α為通過符合性審查的最低報價（基準(zhǔn)價），β、γ分別為另外兩家供應(yīng)商的報價，則價格分值為：

由上述公式可知，投標(biāo)人的價格分差值僅與最低報價正相關(guān)。在這種情況下，雖然異常低價投標(biāo)人可能會因貨物、服務(wù)質(zhì)量較差而難以中標(biāo)，但超低價在無形中縮小了不同正常報價間的價格分差，相當(dāng)于變相提升了其他評審因素的權(quán)重。

二是“打掩護”中標(biāo)。在競爭較為激烈的采購項目中，如果低價投標(biāo)人對招標(biāo)文件的響應(yīng)比較到位，且本身具有一定競爭力，那么即使該投標(biāo)人在相關(guān)行業(yè)或領(lǐng)域并不具備絕對優(yōu)勢，幾家供應(yīng)商低價投標(biāo)也會相互證明低價的合理性。但筆者認為，此類情況看似與政府采購提高資金使用效益的要求相符，但在合同實際執(zhí)行過程中，供應(yīng)商很可能因成本問題而出現(xiàn)違約情況。比如，以犧牲項目招標(biāo)文件未完全覆蓋的質(zhì)量、安全因素來節(jié)約執(zhí)行成本，甚至故意延長開發(fā)服務(wù)類項目的工期進度來節(jié)約人力成本。

三是“放長線釣大魚”。某些大公司為了打入某些特定領(lǐng)域，往往會選擇降低首個采購項目的投標(biāo)報價來謀求中標(biāo)?？梢哉f，第一次“賠本賺吆喝”，意在著眼更長遠的后續(xù)開發(fā)、維護等收益，甚至在特定領(lǐng)域用兼容性、適配性、原廠承諾、知識產(chǎn)權(quán)等手段形成隱形壁壘。然而，《中華人民共和國政府采購法》和87號令并未對“低于成本價格銷售”作出禁止性規(guī)定，導(dǎo)致貨物服務(wù)領(lǐng)域適用相應(yīng)的法律條款存在一定困難。

四是“鉆空子”牟利。有些投標(biāo)人借助招標(biāo)文件的不盡之處或漏洞，用明顯低標(biāo)準(zhǔn)、低品質(zhì)的貨物低價博取中標(biāo)。比如，在某鑒定儀器設(shè)備采購項目中，投標(biāo)人所投產(chǎn)品采用與傳統(tǒng)設(shè)備不同的技術(shù)路線，雖然也能滿足招標(biāo)文件對檢測種類、靈敏度、準(zhǔn)確度等一系列技術(shù)指標(biāo)的要求，但采購人每次鑒定使用的耗材比原先的更多，成本也更高。

如何解決異常低價困境

87號令第六十條規(guī)定，“評標(biāo)委員會認為投標(biāo)人的報價明顯低于其他通過符合性審查投標(biāo)人的報價，有可能影響產(chǎn)品質(zhì)量或者不能誠信履約的，應(yīng)當(dāng)要求其在評標(biāo)現(xiàn)場合理的時間內(nèi)提供書面說明，必要時提交相關(guān)證明材料；投標(biāo)人不能證明其報價合理性的，評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)將其作為無效投標(biāo)處理。”該規(guī)定實際上賦予了評標(biāo)委員會兩個權(quán)力：一是評價是否存在明顯低價的權(quán)力；二是評價投標(biāo)人證明材料是否充分、合理的權(quán)力。但筆者認為，該規(guī)定仍有一定的局限性。

一是該條款與《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》中“不得低于成本價”的規(guī)定并不統(tǒng)一。這導(dǎo)致工程、貨物和服務(wù)采購“各自為政”，且兩種體系無法互相參照。

二是明顯低價沒有明確的認定標(biāo)準(zhǔn)。我國現(xiàn)有的相關(guān)法律法規(guī)并未對政府采購領(lǐng)域異常低價投標(biāo)的概念進行明確界定，導(dǎo)致實踐中政府采購各方當(dāng)事人對異常低價投標(biāo)的認識不充分。

三是評標(biāo)委員會行使判定權(quán)力的主觀能動性不足。在標(biāo)準(zhǔn)不明確的情況下，評標(biāo)委員會若想作出否定判斷，則需要極高的專業(yè)素養(yǎng)和知識儲備。從投標(biāo)人的角度來講，完全可以用無從核實的成本可控、打開市場等理由搪塞過去。

四是僅有追責(zé)機制，缺少激勵條款。目前，對于評審專家未按照采購文件規(guī)定的評審程序、評審方法和評審標(biāo)準(zhǔn)進行獨立評審，法律有明確的罰則。但對于發(fā)現(xiàn)并拒絕異常低價投標(biāo)的行為，并沒有激勵機制。如此一來，便會逐漸形成“不廢不錯”的怪圈。此外，一些評審專家時常將“低價澄清”當(dāng)成一種程序正義的免責(zé)手段，即從嚴(yán)確定明顯低價，從寬認定低價原因合理性。

國際上對異常低價的規(guī)定

黨的二十屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于進一步全面深化改革、推進中國式現(xiàn)代化的決定》提出，要“主動對接國際高標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)貿(mào)規(guī)則”。

筆者查閱發(fā)現(xiàn)，世界貿(mào)易組織《政府采購協(xié)定》GPA 1994版和GPA 2012版均對異常低價有所規(guī)定。報價非正常地低于其他供應(yīng)商的，應(yīng)要求該供應(yīng)商對遵守供應(yīng)商資格條件及履行合同能力作出保證。對于報價明顯較低的投標(biāo)人，通常會要求由采購人主導(dǎo)進行合同授予前調(diào)查，以評估該投標(biāo)人履行合同的能力。

亞洲開發(fā)銀行2018年發(fā)布了《異常低價投標(biāo)采購指南》（以下簡稱《指南》），對異常低價提供了詳細的處理程序。具體來看，將投標(biāo)價格分別與工程師的成本估算、提交實質(zhì)性響應(yīng)投標(biāo)的其他投標(biāo)人的報價、在政府近期簽訂的類似合同中的支付價格進行比較，從而減少采購人的主觀判斷?！吨改稀访鞔_，采購人應(yīng)側(cè)重要求投標(biāo)人提供報價的成本基準(zhǔn)或原理，同時強調(diào)采購人在審核投標(biāo)人給出的證明和詳細的價格分析后作出決定。

應(yīng)對低價投標(biāo)的建議

在筆者看來，想要遏制異常低價的產(chǎn)生，必須將全生命周期管理理念貫穿到政府采購全流程，形成一系列相互協(xié)調(diào)的管控措施。

一是提升政府采購組織能力。在采購文件編制過程中，要進行更為深入的市場調(diào)研和需求分析。比如，對于市場上已有成熟軟件的政務(wù)服務(wù)系統(tǒng)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況壓縮預(yù)算。加強采購機構(gòu)對項目文件的審核，避免招標(biāo)文件出現(xiàn)漏洞。通過充分調(diào)研，對個性化項目需求提出切實可量化的指標(biāo)要求，明確技術(shù)路線等，便于區(qū)分不同實力的供應(yīng)商。

二是加強全生命周期管理的內(nèi)控機制。對于異常低價情況，建立明確的評審現(xiàn)場驗證標(biāo)準(zhǔn)，避免不以中標(biāo)為目的的超低價投標(biāo)出現(xiàn)。建立近期成交同類政府采購項目成交價格數(shù)據(jù)庫，允許采購機構(gòu)查詢同品牌、同型號或同類型的貨物服務(wù)成交均價和變動趨勢。建立可供參考的由工程師成本估算建立的一般成本價格庫，并定期更新。允許高校、研究院發(fā)揮其專業(yè)優(yōu)勢，參與制定符合實際的優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品成本價格庫。如果在評標(biāo)過程中出現(xiàn)低于一般成本價60%的報價且未被排除時，允許采購人針對采購結(jié)果組織財務(wù)、法律專家主動進行復(fù)盤。完善明顯低價中標(biāo)人的履約保證金及驗收制度，由采購人對上述中標(biāo)人在簽訂合同前開展履約能力調(diào)查。

三是完善相關(guān)制度。調(diào)整87號令第六十條規(guī)定的觸發(fā)環(huán)節(jié)，將明顯低價的判別放在綜合評審環(huán)節(jié)結(jié)束前開展，并允許評審專家全面了解異常低價投標(biāo)人響應(yīng)情況。這一構(gòu)想與《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》中“采購人可以對供應(yīng)商投標(biāo)文件不含報價的部分和報價部分采取兩階段開標(biāo)和評標(biāo)”有類似效果。在運用87號令第六十條規(guī)定時，增加采購人的評審權(quán)重，充分發(fā)揮采購人在同等預(yù)算下更愿意購買優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品的主觀能動性，強化采購人的否決權(quán)。探索建立評審拒絕異常低價的獎勵制度，在明確標(biāo)準(zhǔn)和監(jiān)督機制的約束下可以有效提升評審專家的主動性。將低價澄清內(nèi)容視作投標(biāo)文件的一部分，通過法規(guī)明確賦予其定位。如果異常低價投標(biāo)人出現(xiàn)不能兌現(xiàn)澄清承諾或出現(xiàn)偷工減料、克扣人工成本等行為，則予以失信懲戒、罰款等。

四是加大采購信息公開力度。探索評審結(jié)果、過程的公開方式，將異常低價判定情況等在內(nèi)的信息逐步公開。探索將評審現(xiàn)場情況經(jīng)技術(shù)處理后予以公開（如消音、馬賽克等）。實現(xiàn)供應(yīng)商信息的共享，為評標(biāo)委員會的評審工作提供參考。對于有違法記錄、履約異常的投標(biāo)人，可重點關(guān)注。對于不誠信履約的投標(biāo)人，探索建立聯(lián)合懲戒機制，并對不誠信履約行為探索實施梯度增加的懲戒措施。

（作者單位：海關(guān)總署物資裝備采購中心）

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