談800多萬元空調(diào)項目棄標(biāo)涉及的法律問題

張雷峰

《中國政府采購報》2012年5月11日第8版刊登一篇題為《800多萬元大標(biāo)緣何成為燙手山芋》的文章，大意為：貴州省畢節(jié)地區(qū)科技文化中心空調(diào)設(shè)備公開招標(biāo)采購項目，貴州旭隆科技發(fā)展有限公司中標(biāo)，中標(biāo)金額8869859元。中標(biāo)結(jié)果公示后，因該公司投標(biāo)產(chǎn)品有關(guān)參數(shù)不符合招標(biāo)文件的要求而引發(fā)投訴，無奈棄標(biāo)，最終由排名第二的供應(yīng)商簽訂政府采購合同，中標(biāo)金額899萬元。文中還提到了棄標(biāo)的企業(yè)應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的懲罰，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事、行政責(zé)任。

本人對該案例有兩點看法：

一是無論原中標(biāo)企業(yè)提供的產(chǎn)品參數(shù)與招標(biāo)文件有何不符，無論其受到怎樣的投訴，都不應(yīng)該棄標(biāo)。

原中標(biāo)企業(yè)產(chǎn)品參數(shù)與招標(biāo)文件有不符（不包括對參數(shù)虛假描述的情形）卻能中標(biāo)，一般而言，無非是以下三種情形：其一，該參數(shù)屬于招標(biāo)文件的實質(zhì)性條款，但該負(fù)偏離未被評標(biāo)委員會發(fā)現(xiàn)。如果是這種情況，在處理投訴時，可以由監(jiān)管部門召集原評標(biāo)委員會進(jìn)行復(fù)核并作出更正，將該企業(yè)的投標(biāo)文件作為無效處理，并根據(jù)該供應(yīng)商出局后的排名重新推薦中標(biāo)候選供應(yīng)商名單，由采購人依法確定中標(biāo)供應(yīng)商。這種情況，原中標(biāo)企業(yè)不需要承擔(dān)任何法律責(zé)任。其二，該參數(shù)屬于招標(biāo)文件的非實質(zhì)性條款，評標(biāo)委員會在評標(biāo)時并未注意到該負(fù)偏離。如果是這種情況，在處理投訴時，可以由監(jiān)管部門召集原評標(biāo)委員會進(jìn)行復(fù)核，僅對該負(fù)偏離進(jìn)行重新評估和量化，并根據(jù)量化情況對該供應(yīng)商的綜合得分進(jìn)行校正，如果校正后該供應(yīng)商得分仍排第一，則并不影響其中標(biāo)，如果校正后該供應(yīng)商排名有了變化，則根據(jù)新的排名重新推薦中標(biāo)候選供應(yīng)商，由采購人重新確定中標(biāo)供應(yīng)商。這種情況下，原中標(biāo)供應(yīng)商也不需要承擔(dān)任何法律責(zé)任。其三，該參數(shù)屬于招標(biāo)文件的非實質(zhì)性條款，評標(biāo)委員會在評標(biāo)時已經(jīng)注意到該負(fù)偏離，并在打分時給予了對其不利的量化處理。如果是這種情況，在處理投訴時，監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)維持原評審結(jié)果。這種情況下，原中標(biāo)供應(yīng)商更不需要承擔(dān)任何法律責(zé)任。

因此無論屬于何種情況，該供應(yīng)商均不需要棄標(biāo)，因為棄標(biāo)需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

二是棄標(biāo)應(yīng)當(dāng)僅承擔(dān)民事責(zé)任，而民事責(zé)任一般以投標(biāo)保證金為限。

首一，投標(biāo)保證金的功能之一就是保證投標(biāo)人在投標(biāo)有效期之內(nèi)不撤回投標(biāo)（包括中標(biāo)后棄標(biāo)），《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第三十六條規(guī)定：“招標(biāo)采購單位規(guī)定的投標(biāo)保證金數(shù)額，不得超過采購項目概算的百分之一 ”這項目概算的百分之一的數(shù)值，就是統(tǒng)計一般情況下中標(biāo)供應(yīng)商和排名其后的供應(yīng)商的價格差距而得來的，因此從數(shù)額上，一般投標(biāo)保證金足以彌補中標(biāo)人棄標(biāo)后，采購人不得已選擇第二名從價格上所受到的損失。

其二，《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。”而我國的多數(shù)的政府采購招標(biāo)文件均僅規(guī)定投標(biāo)人在投標(biāo)有效期內(nèi)撤回投標(biāo)的，沒收其投標(biāo)保證金（即合同法第一百一十四條第一款規(guī)定的“支付一定數(shù)額的違約金”），而并不規(guī)定如果投標(biāo)保證金不足以彌補采購人的損失的，投標(biāo)人需要繼續(xù)賠償。因此一般棄標(biāo)的民事責(zé)任均以投標(biāo)保證金為限。如果采購人認(rèn)為投標(biāo)保證金低于實際給其造成的損失，則可以依據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款之規(guī)定，請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)對違約金予以增加。

其三，《政府采購法》第四十三條規(guī)定：“政府采購合同適用合同法。”而合同的雙方是平等的民事主體，任何一方的違約（棄標(biāo)為違約的一種）僅需向?qū)Ψ匠袚?dān)民事賠償責(zé)任，而不應(yīng)涉及行政責(zé)任。雖然《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第七十五條規(guī)定，中標(biāo)人無故棄標(biāo)的，可由財政部門將其列入不良行為記錄名單，在1至3年內(nèi)禁止參加政府采購活動。但是該條規(guī)定無疑違反《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國立法法》的相關(guān)規(guī)定和立法精神，如依照此條規(guī)定對棄標(biāo)供應(yīng)商進(jìn)行行政處罰，有可能帶來很大的爭議和法律風(fēng)險，因此本人建議不宜對棄標(biāo)供應(yīng)商追究行政責(zé)任。（作者系北京眾鑫律師事務(wù)所律師）

•新聞鏈接•

一個800多萬元的空調(diào)大標(biāo)，中標(biāo)者卻意外放棄中標(biāo)權(quán)，這戲劇性的變化不免令人費解。

在這場想吃又怕燙著的背后到底有怎樣的隱情？誰是這場戲劇性事件的關(guān)鍵推手呢？

近日，《中國政府采購報》記者在空調(diào)采購的信息統(tǒng)計過程中發(fā)現(xiàn)一則放棄中標(biāo)權(quán)的信息公告。該項目為貴州省畢節(jié)地區(qū)科技文化中心（一院三館）空調(diào)設(shè)備公開招標(biāo)采購項目，貴州旭隆科技發(fā)展有限公司于1月15日以8869859.00 元中標(biāo)后，卻又在2月28日中國政府采購網(wǎng)所發(fā)布的中標(biāo)更改結(jié)果公告中“放棄中標(biāo)權(quán)”。（摘自2012年5月11日8版《800多萬元大標(biāo)緣何成燙手山芋？》）

•編后語•

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