何紅鋒：采購合同公開體現(xiàn)里程碑式進步

采購合同公開體現(xiàn)里程碑式進步

南開大學法學院教授 何紅鋒

《條例》第四十七條的規(guī)定，將使制定政府采購合同標準文本進入實質性階段。公開采購合同，大大提高了政府采購信息透明度，強化了公眾對政府采購的監(jiān)督。

政府采購合同是不同政府采購方式的共同成果，同時，也是政府采購履約交付的依據(jù)和基礎?！吨腥A人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱《條例》）的頒布，對政府采購合同管理的影響表現(xiàn)在以下幾個方面：

一、制定政府采購合同標準文本將進入實質性階段

制定政府采購合同標準文本在政府采購中具有重要意義。一個好的合同文本，應當是雙方權利義務保持均衡，體現(xiàn)公平公正的。一個合同文本如果是雙方都熟悉的，有利于雙方預測合同履行的結果和風險，有利于供應商降低報價；反之，如果供應商對合同文本不熟悉，為了避免風險和虧本，只能提高報價，最終對采購人不利。要想實現(xiàn)合同文本中雙方權利義務的均衡，要想讓雙方都對合同文本比較熟悉，最容易做到的就是由政府部門制定合同標準文本。因為政府部門可以集中法律、經濟等專業(yè)人才，讓制定的合同文本實現(xiàn)雙方的公平。同時，也由于政府部門制定的合同標準文本的權威性，容易使采購人和供應商都能接受。

《條例》第四十七條規(guī)定，國務院財政部門應當會同國務院有關部門制定政府采購合同標準文本。這一規(guī)定，將使制定政府采購合同標準文本進入實質性階段。同時，在《條例》中作出這一規(guī)定，能夠確保政府部門制定合同標準文本的效力。從理論上說，如果僅僅是財政部門規(guī)定制定政府采購合同標準文本，必須依賴當事人的使用，如果采購人不使用，可能會違背財政部門的管理性規(guī)定，但不會導致合同無效。但由行政法規(guī)規(guī)定，如果不使用，則可能導致合同無效。

二、履約保證金的交納有了明確的法律依據(jù)

在政府采購中，能否要求供應商提交履約保證金，一直是個有爭議的問題。這些年的政府采購實踐告訴我們，供應商違約的情況屢見不鮮，有的甚至是十分嚴重的違約。而實踐中，采購人幾乎沒有主動追究供應商違約責任的情況，但政府采購合同的違約，往往產生十分嚴重的后果。因此，政府采購合同中，采購人也需要有追究對方違約責任的手段，而要求供應商提交履約保證金，是經過政府采購市場長期實踐、國際上通行的、被證明行之有效的約束供應商的手段。因此，《條例》第四十八條賦予了采購人向供應商收取履約保證金的權利，規(guī)定“采購文件要求中標或者成交供應商交納履約保證金的，供應商應當以支票、匯票、本票或者金融機構、擔保機構出具的保函等非現(xiàn)金形式提交。履約保證金的數(shù)額不得超過采購合同金額的10%?！痹诼募s保證金上，《條例》與招標投標法實施條例的規(guī)定保持了一致，避免了實踐中在處理這一問題上的矛盾和無所適從。

需要注意履約保證金與投標保證金的區(qū)別。由于履約保證金是擔保供應商在合同履行階段的履約，這一階段違約，比在合同訂立階段拒絕訂立合同，給采購人造成的損失要大得多，因此，履約保證金的數(shù)額一般也比投標保證金大得多。當然，如果采購人根據(jù)采購項目的具體情況，認為有足夠的其他方式約束供應商，或者認為供應商違約給自己造成的損失不大，也可以不要求中標或成交供應商交納履約保證金。

三、中標或者成交供應商拒簽合同時采購人的選擇權

中標或者成交供應商拒絕與采購人簽訂合同的情況，在實踐中時有發(fā)生，尤其是排序第一的中標或者成交供應商與排序第二的存在較大價差的情況下，可能會對采購人造成較大不利影響。如某次采購項目評標過程中，北京某公司授權委托人提出不能按規(guī)定供貨而主動要求放棄中標資格，評標委員會發(fā)現(xiàn)，如同意其放棄中標資格，則由次低報價中標，中標價抬高20.2萬元，即便沒收該公司的投標保證金2萬元也無法彌補采購人的差價損失。由于采購人存在競爭不充分的擔心，以前很多采購人的做法是拒絕供應商放棄中標資格的要求。

但是，這樣的做法在合同法上是缺乏依據(jù)的。無論是國內的規(guī)定，還是國際上的規(guī)定，對于供應商拒絕訂立合同或者撤銷投標文件的要求，均是規(guī)定不退還投標保證金。這樣就產生了一個問題，采購人或者評標委員會是否有權拒絕供應商撤銷投標文件的行為？答案應當是否定的。因為對于合同行為，一方當事人對另一方沒有強制訂立和履行的權利。當然，投標截止后，我們可以理解為立法是不允許撤回投標文件的，但我們應該知道，法律上的不允許一般是無法絕對杜絕行為本身，而是對禁止行為規(guī)定法律責任。如我們可以理解法律禁止闖紅燈，但法律無法絕對杜絕闖紅燈的行為，法律只能規(guī)定，如果闖紅燈，就應該承擔罰款的法律責任。對于投標人撤銷投標文件的行為，法律也只能規(guī)定法律責任，即不退還投標保證金。

《條例》通過規(guī)定中標或者成交供應商拒簽合同時采購人的選擇權，可以有效解決競爭不充分的情況?！稐l例》第四十九條規(guī)定，中標或者成交供應商拒絕與采購人簽訂合同的，采購人可以按照評審報告提出的中標或者成交候選人名單排序，確定下一候選人為中標或者成交供應商，也可以重新開展采購活動。實踐中，確實存在由于一個競爭力強大的供應商（其表現(xiàn)是其價格遠低于其他供應商）放棄中標資格，導致競爭不充分的情況；當然也存在排序第二的中標或者成交價仍然是有競爭力的情況。可以由采購人決定，是按照評審報告提出的中標或者成交候選人名單排序，確定下一候選人為中標或者成交供應商，還是重新開展采購活動。

四、政府采購合同的公告

提高政府采購信息透明度，是國務院常務會議討論《條例》時非常關注的問題。政府采購合同應當在指定媒體上公告，是《條例》作出的新規(guī)定。雖然政府采購法要求公布政府采購結果，但并未要求公開政府采購合同，公眾、未中標或者成交的供應商無法了解政府采購合同的全部內容，無法有效監(jiān)督政府采購結果。實踐中，存在采購人與供應商通過變更合同逃避監(jiān)管和監(jiān)督的情況。

《條例》第五十條規(guī)定：“采購人應當在政府采購合同簽訂之日起2個工作日內，將政府采購合同在省級以上人民政府財政部門指定的媒體上公告，但政府采購合同中涉及國家秘密、商業(yè)秘密的內容除外?！边@一規(guī)定，大大提高了政府采購信息透明度，強化了公眾對政府采購的監(jiān)督。