《示范法》修訂專題

編者按：日前，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)第一工作組（采購）第20屆會(huì)議在紐約聯(lián)合國總部落下帷幕。作為參加該屆會(huì)議的中國代表團(tuán)成員，清華大學(xué)公共管理學(xué)院教授于安應(yīng)《中國政府采購報(bào)》之邀，在會(huì)后第一時(shí)間就《貿(mào)易法委員會(huì)公共采購示范法》及其頒布指南的修訂變化以及對我國政府采購工作的借鑒意義等作了詳細(xì)解讀。今日本版刊出，以饗讀者。

《示范法》帶給我們怎樣的示范
---清華大學(xué)教授于安解讀《貿(mào)易法委員會(huì)公共采購示范法》及其頒布指南

■ 如果通過公開招標(biāo)競爭仍然支持了壟斷性供應(yīng)商，就不能證明政府采購制度具有足夠的公平性，那么制度本身就需要進(jìn)行修改。

■ 本報(bào)記者  王珅

政府采購資金使用效益的評判標(biāo)準(zhǔn)就是是否省錢？只要有公開競爭，就不會(huì)產(chǎn)生壟斷？隨著國際政府采購實(shí)踐的發(fā)展，關(guān)于這些問題的認(rèn)識(shí)開始發(fā)生改變，這在《貿(mào)易法委員會(huì)公共采購示范法》（以下簡稱《示范法》）及其頒布指南修訂草案中得到了鮮明的反映。

作為參加聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)第一工作組（采購）第20屆會(huì)議的中國代表團(tuán)成員，清華大學(xué)公共管理學(xué)院教授于安認(rèn)為，修訂后的《示范法》中的部分內(nèi)容可能會(huì)挑戰(zhàn)傳統(tǒng)觀念，包括政府采購立法的基本宗旨、反壟斷、法律適用范圍及政府采購合同履行等許多方面，這些內(nèi)容將給政府采購制度設(shè)計(jì)和人們的理念認(rèn)識(shí)帶來較大的變化。

資金使用效益的評判標(biāo)準(zhǔn)不再單一

我國《政府采購法》主要立法目標(biāo)之一，就是提高政府采購資金的使用效益，或者表述為“物有所值”。 “資金的使用效益應(yīng)根據(jù)投入與產(chǎn)出的比率計(jì)算。但是在實(shí)際工作中，這個(gè)產(chǎn)出中的‘效益’ 或者‘價(jià)值’時(shí)常被狹隘地理解為僅僅是減少采購資金的支出。提高資金使用效益的立法初衷，就變成了節(jié)約財(cái)政資金。重心不是在效益上，而是在資金上，這的確需要有一個(gè)正本清源的正式解釋。”據(jù)于安介紹，《貿(mào)易法委 員會(huì)公共采購示范法頒布指南》（以下簡稱《頒布指南》）修訂草案專門對有關(guān)采購資金使用效益的物有所值概念作出了解釋，認(rèn)為物有所值應(yīng)是包含多種因素的開放式概念。

《頒布指南》修訂草案中明確提出，公共采購的物有所值應(yīng)當(dāng)是在產(chǎn)品滿足用戶需要的基礎(chǔ)上，考慮采購項(xiàng)目對社會(huì)的影響，包括環(huán)境因素和其他相關(guān)方面。于安向記者舉例道，這些方面包括影響社會(huì)和環(huán)境的可持續(xù)因素、產(chǎn)品壽命的周期成本、合同執(zhí)行過程中各種變更因素等。“資金的使用效益應(yīng)根據(jù)投入與產(chǎn)出的比例計(jì)算。過去，《示范法》沒有對此概念作深刻地解釋，所以很多人更多地從省錢的角度來看待這一問題。”于安表示，《頒布指南》對物有所值的解釋將對我國現(xiàn)有的政府采購基本觀念提出重大挑戰(zhàn)和給予極大的啟發(fā)，有助于我國對采購資金使用效益作出內(nèi)涵更豐富和更科學(xué)的新定義。

于安建議，在資金使用效益的問題上，擬議中的《政府采購法實(shí)施條例》（以下簡稱《條例》）可參考《頒布指南》的解釋和我國的政府采購政策，對我國《政府采購法》的“采購資金使用效益”進(jìn)行開放式、多元素的擴(kuò)大性立法解釋。“這是目前執(zhí)行政府采購政策所需要的，在法律上也是可以做到的。”于安如是說。

公開競爭≠反壟斷

“在實(shí)際采購中，許多品牌憑借其技術(shù)優(yōu)勢頻頻中標(biāo)，從而出現(xiàn)重復(fù)采購、長期采購的現(xiàn)象。這些項(xiàng)目的中標(biāo)人雖然通過競爭來確定，但在事實(shí)上卻構(gòu)成了壟斷。”于安告訴記者，1994年通過的《貿(mào)易法委員會(huì)貨物、工程和服務(wù)采購示范法》沒有正式、系統(tǒng)地提出該問題，如今，這一問題被越來越多國家所認(rèn)識(shí)到。

“在把技術(shù)作為取得競爭優(yōu)勢主要手段的今天，這種基于技術(shù)優(yōu)勢的壟斷是普遍存在的。”于安說，在某些尖端科技領(lǐng)域，部分大批量、重復(fù)采購?fù)鶗?huì)被某一個(gè)或某一些擁有先進(jìn)技術(shù)的供應(yīng)商所獨(dú)占。因而，《頒布指南》修訂草案正面提及了反壟斷問題，并明確其定義是“在缺乏多個(gè)潛在供應(yīng)商的情況下，由于技術(shù)原因進(jìn)行重復(fù)采購或者長期采購，從而形成壟斷。”

于安認(rèn)為，壟斷導(dǎo)致的結(jié)果是限制競爭，對力圖通過競爭實(shí)現(xiàn)公平分配政府采購訂單的制度宗旨構(gòu)成根本性威脅。如果通過公開招標(biāo)競爭仍然支持了壟斷性供應(yīng)商，就不能證明政府采購制度具有足夠的公平性，那么制度本身就需要進(jìn)行修改。“壟斷損害了競爭，而競爭是政府采購制度最根本的功能之一——通過競爭來提高采購資金使用效益，因而我國在制定《條例》時(shí)應(yīng)考慮如何處理這一問題。”于安說道。不過，他也表示，由于過去未對該問題進(jìn)行深入地研究，反壟斷的問題在本屆會(huì)議上并未完全得到解決。不過，反壟斷有望成為今后《示范法》發(fā)展的一個(gè)方向。

合同履行影響競爭目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)

據(jù)于安介紹，本屆會(huì)議提出了“合同履行的問題有可能嚴(yán)重削弱合同訂立時(shí)所取得的效果”這一觀點(diǎn)。同時(shí)，多國代表在此問題上達(dá)成了共識(shí)，并表示今后要投入力量研究政府采購合同履行的問題。

于安認(rèn)為，我國法律對政府采購合同履行的問題有所涉及，但是相比于合同訂立問題的規(guī)定，則顯得過于狹小。因此，合同履行應(yīng)得到進(jìn)一步重視，并在法律規(guī)定中予以完善。

政府采購法律適用范圍拓寬

本屆會(huì)議提出，政府采購法律適用范圍應(yīng)被拓寬。

“過去，我們常常提出，政府采購要致力于保護(hù)環(huán)境，于是我國出臺(tái)了政府采購節(jié)能產(chǎn)品的相關(guān)規(guī)定，這一點(diǎn)做得很好。但是，僅僅做到這些還不夠，政府采購法律適用范圍應(yīng)當(dāng)更寬泛。”于安說道，《頒布指南》修訂草案在法律適用范圍方面提出應(yīng)考慮適用雇傭和平等社會(huì)性立法、正視對勞動(dòng)者的保護(hù)等問題。這也可以納入政府采購政策功能的范疇。

于安認(rèn)為，我國《政府采購法》在立法時(shí)注重強(qiáng)調(diào)市場和經(jīng)濟(jì)效益，而在對勞動(dòng)者的保護(hù)、追求公平正義方面做得不夠完整。因此，他呼吁，擬議中的《條例》應(yīng)彌補(bǔ)對這類問題的缺憾，將社會(huì)主義國家保護(hù)勞動(dòng)者的作用加以強(qiáng)調(diào)，從而使政府采購制度發(fā)揮更大的作用。

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《示范法頒布指南》的修訂情況

■ 文  章文好

2011年3月14日至3月18日，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)（以下簡稱“貿(mào)法委”）在紐約聯(lián)合國總部召開了第一工作組（采購）第20屆會(huì)議，審議關(guān)于《貿(mào)易法委員會(huì)公共采購示范法頒布指南》（以下簡稱《頒布指南》）的各項(xiàng)提議。雖然貿(mào)法委可能不會(huì)在通過《貿(mào)易法委員會(huì)公共采購示范法》（以下簡稱《示范法》）的同時(shí)通過頒布指南修訂本，但工作組還是擬將本屆會(huì)議產(chǎn)生的《頒布指南》修訂本草案提交委員會(huì)，以協(xié)助委員會(huì)審議《示范法》草案。

《頒布指南》的主要內(nèi)容

本次會(huì)議審議了《頒布指南》修訂本的部分提議?！额C布指南》由兩部分組成，第一部分主要面向各國立法機(jī)關(guān)，描述擬訂《示范法》修訂本所采取的基本方針，對1994年《示范法》進(jìn)行修改的原因以及根據(jù)《示范法》修訂本頒布采購法規(guī)所涉及的政策選擇。第二部分為對《示范法》主要修訂內(nèi)容的逐條評注。

（一）綜述部分。

《頒布指南》綜述導(dǎo)言部分介紹了《示范法》的來歷和宗旨。第一，《示范法》是作為各國對本國采購法律和做法進(jìn)行評價(jià)和完善，以及建立采購立法的參照范本。第二是支持在國際層面協(xié)調(diào)統(tǒng)一采購法規(guī)，以促進(jìn)國際貿(mào)易。第三是使以1994年《示范法》為立法范本的國家能夠?qū)Ρ緡⒎ㄟM(jìn)行修正，以反映現(xiàn)代采購做法。

在《示范法》的普遍適用性上，《頒布指南》中明確，《示范法》借鑒了世界各國在規(guī)范公共采購方面的經(jīng)驗(yàn)，可普遍適用于各國情況。各國可以用《示范法》作為對現(xiàn)行制度和以前的立法進(jìn)行評價(jià)和完善的工具，以便改進(jìn)公共采購的結(jié)果。

在《示范法》與涉及公共采購的其他國際協(xié)定,如ＷＴＯ《政府采購協(xié)協(xié)議》等的相互關(guān)系方面，《頒布指南》明確，《示范法》已規(guī)定須服從于頒布國訂立的任何國際協(xié)定，貿(mào)法委努力確保盡可能與這些國際協(xié)定以及某些區(qū)域協(xié)定的共同條款保持一致，使這些協(xié)定的締約國不作重大修正就可使用《示范法》。

《頒布指南》歸納了《示范法》的主要特點(diǎn)：

1.明確了資金效益、廣泛參與、最大競爭、公平待遇、廉正公信、增進(jìn)透明度６項(xiàng)基本目標(biāo)。

2.適用于一切公共采購?！妒痉斗ā穼啦少徍兔舾胁少徱布{入《示范法》的一般范疇，以便在頒布國所有部門推廣統(tǒng)一的采購法律制度，使所有采購都可以受益于《示范法》的條文。但是因?yàn)閲篮蛧野踩I(lǐng)域的采購可能涉及機(jī)密信息，《示范法》允許對涉及機(jī)密信息的采購做出特殊規(guī)定，但只允許針對具體采購項(xiàng)目適用特殊規(guī)定，以避免整體除外的做法。

3.《示范法》列示了對健全采購制度的一般要求和每一種采購的程序，兼顧平衡采購官員自由裁量權(quán)和規(guī)范或限制使用自由裁量權(quán)。

4.《示范法》是一部框架性法律，頒布國需以采購條例作補(bǔ)充并輔以適當(dāng)?shù)幕A(chǔ)制度。

5.電子采購形式?！妒痉斗ā穼?shí)行電子采購采取3個(gè)主要原則：一是鑒于電子采購的潛在益處，適當(dāng)情況下盡可能鼓勵(lì)使用電子采購。二是由于技術(shù)的快速進(jìn)步，且各國的技術(shù)復(fù)雜程度不一，《示范法》的條文不偏重任何技術(shù)。三是進(jìn)一步提供詳細(xì)指導(dǎo)，協(xié)助頒布國推行和操作電子采購。

6.采購程序的國際參與和政府采購政策目標(biāo)。為促進(jìn)國際貿(mào)易，《示范法》規(guī)定供應(yīng)商無論其國籍為何，均應(yīng)被允許參加采購程序，但頒布國有另行規(guī)定的除外。《示范法》并不限制頒布國可以通過采購?fù)苿?dòng)哪些政策或目標(biāo)。采購實(shí)體可以對資格和響應(yīng)性規(guī)定最低限度標(biāo)準(zhǔn)，還可以通過規(guī)定與采購標(biāo)的不相關(guān)的評審標(biāo)準(zhǔn)來推動(dòng)政府政策。允許采購實(shí)體對本國供應(yīng)商和承包商有優(yōu)惠幅度。根據(jù)《示范法》推進(jìn)某些政府政策可能有違國際協(xié)定（ＷＴＯ《政府采購協(xié)議》和各種區(qū)域貿(mào)易協(xié)定一般都要求“國民待遇”），因此，頒布國可以部分采用而非全部采用《示范法》所規(guī)定的限制國際參與的辦法。

7.質(zhì)疑和上訴。有效的質(zhì)疑機(jī)制是確保采購系統(tǒng)妥善運(yùn)作的基本條件，可以增進(jìn)采購系統(tǒng)的公信度，還可以起到震懾作用。采購程序中沒有任何一項(xiàng)行為或決定可以免于適用質(zhì)疑機(jī)制。質(zhì)疑受理機(jī)構(gòu)有3種選擇：一是向采購實(shí)體質(zhì)疑，前提是采購合同尚未授標(biāo)。這種平級(jí)制度更為快捷、簡便和相對低成本，能夠迅速給予救濟(jì)。二是獨(dú)立第三方復(fù)議，可以作為行政程序或準(zhǔn)司法程序進(jìn)行。獨(dú)立機(jī)構(gòu)接到質(zhì)疑后可準(zhǔn)予各種救濟(jì)。三是司法機(jī)構(gòu)訴訟，相關(guān)程序?qū)⑹苓m用的國內(nèi)法管轄。

（二）逐條評注部分。

《頒布指南》第二部分為對《示范法》進(jìn)行逐條評注。本屆會(huì)議審議了質(zhì)疑與投訴以及限制性招標(biāo)、詢價(jià)、不通過談判征求建議書、通過順序談判征求建議書、兩階段招標(biāo)、通過對話征求建議書、競爭性談判和單一來源等采購方式部分的逐條評注內(nèi)容。

未來的修訂工作

關(guān)于下一步《頒布指南》的修訂工作，將由貿(mào)法委第44屆會(huì)議確定是交由工作組繼續(xù)完成，還是委托專家完成。

關(guān)于今后有關(guān)《示范法》的相關(guān)工作，工作組提出，需考慮用更便捷的方式修改《示范法》，以確保能夠準(zhǔn)確反映實(shí)踐和采購規(guī)定的發(fā)展變化。未來公共采購及相關(guān)領(lǐng)域可能需研究的課題包括：為適應(yīng)修訂后的《示范法》，修訂貿(mào)法委私人投資基礎(chǔ)設(shè)施（PFIPs）規(guī)定和發(fā)展利用公私合作關(guān)系（PPPs），研究采購方式的選擇和合同執(zhí)行中的爭議處理和采購計(jì)劃和合同管理。此外，產(chǎn)權(quán)等非采購相關(guān)領(lǐng)域的問題也可能成為貿(mào)法委未來研究的課題。