分公司可獨(dú)立參與政府采購活動(dòng)

身份屬于法定的其他組織、無需總公司授權(quán)、有法定民事責(zé)任承擔(dān)手段——

分公司可獨(dú)立參與政府采購活動(dòng)

■ 萬昊周

案情

某單位擬以公開招標(biāo)方式采購一批電梯。最終，經(jīng)評(píng)標(biāo)委員會(huì)評(píng)審，A公司天津分公司綜合得分第一，確定為中標(biāo)供應(yīng)商。B公司向代理機(jī)構(gòu)提出質(zhì)疑，認(rèn)為A公司天津分公司沒有投標(biāo)資格，應(yīng)取消其中標(biāo)。其依據(jù)為：分公司不具有法人地位，不符合《政府采購法》中供應(yīng)商應(yīng)具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任能力的要求；不能以自己的名義簽署政府采購合同；在政府采購合同履約過程中發(fā)生糾紛或爭(zhēng)議時(shí)，不能以自己的名義起訴或應(yīng)訴，也不能以自己的財(cái)產(chǎn)作為其債務(wù)的擔(dān)保手段，故而采購人與其簽署的合同存有巨大風(fēng)險(xiǎn)。

分析

分公司到底能否獨(dú)立參加政府采購活動(dòng)？實(shí)務(wù)操作中，這一問題困擾了不少從業(yè)者，也多次引發(fā)討論。筆者認(rèn)為，分公司作為依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，廣泛參與了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，同樣可以獨(dú)立參與政府采購活動(dòng)。理由如下：

首先，分公司是合法的政府采購供應(yīng)商。

《政府采購法》第二十一條明確，供應(yīng)商是指向采購人提供貨物、工程或者服務(wù)的法人、其他組織或者自然人。根據(jù)我國《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋，分公司屬于法定的其他組織。

《民事訴訟法》第四十八條規(guī)定，公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第五十二條進(jìn)一步明確，《民事訴訟法》第四十八條規(guī)定的“其他組織”是指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，具體包括八類，其中第五類為“依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的法人的分支機(jī)構(gòu)”。而分公司屬于法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，是法定的其他組織，依法具備政府采購供應(yīng)商資格。

其次，根據(jù)《民法總則》，分公司可獨(dú)立參與政府采購活動(dòng)，無需總公司授權(quán)。

《民法總則》第七十四條規(guī)定，法人可以依法設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。法律、行政法規(guī)規(guī)定分支機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀?，依照其?guī)定。分支機(jī)構(gòu)以自己的名義從事民事活動(dòng)，產(chǎn)生的民事責(zé)任由法人承擔(dān)；也可以先以該分支機(jī)構(gòu)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，不足以承擔(dān)的，由法人承擔(dān)。根據(jù)該條可知，供應(yīng)商可以以分公司的名義參加政府采購活動(dòng)，不需要總公司出具授權(quán)書。

一般而言，分公司登記的申請(qǐng)人是總公司?？偣疽罁?jù)《公司登記管理?xiàng)l例》第四十七條的規(guī)定向公司登記機(jī)關(guān)提交相關(guān)文件，其中包括經(jīng)營(yíng)范圍。可以將總公司的登記行為視為對(duì)分公司的授權(quán)行為，登記的經(jīng)營(yíng)范圍就是總公司對(duì)分公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的授權(quán)范圍。不過，這種授權(quán)是一種泛授權(quán)，不同于針對(duì)單項(xiàng)事務(wù)的專門授權(quán)。經(jīng)過登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)后，這種授權(quán)也具有了法律效力。

在筆者看來，分公司依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，其合法經(jīng)營(yíng)權(quán)已經(jīng)得到了法律的認(rèn)可，可以用自己的名義參與政府采購活動(dòng)、簽訂合同，不需要再得到總公司的專項(xiàng)授權(quán)或加蓋總公司的印章。如果分公司每參與一次政府采購活動(dòng)、每簽署一項(xiàng)經(jīng)濟(jì)合同都必須得到總公司的授權(quán)或加蓋總公司的印章，實(shí)質(zhì)上是剝奪了分公司合法經(jīng)營(yíng)的權(quán)利，分公司設(shè)立、登記并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的行為便毫無意義，也嚴(yán)重影響了市場(chǎng)主體經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的效率，違背了互利交易行為的本質(zhì)。

最后，通過法定的債務(wù)擔(dān)保手段，能夠使總公司代分公司承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

《公司法》第十四條中關(guān)于“分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)”的規(guī)定，在認(rèn)定分公司不具有法人資格、不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的同時(shí)，也進(jìn)一步明確了其民事責(zé)任的承擔(dān)者，即總公司。因此，分公司在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中發(fā)生的所有債權(quán)、債務(wù)和其他民事責(zé)任，總公司是其法定承擔(dān)人。而一個(gè)享有民事權(quán)利、具有民事行為能力、有法定民事責(zé)任承擔(dān)手段的主體，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為具有承擔(dān)民事責(zé)任的能力。

值得一提的是，實(shí)踐中，某些特定政府采購項(xiàng)目的參與主體往往是不具有法人資格、不獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的分公司，比如石油石化、電力、通信、銀行、金融、保險(xiǎn)、法律事務(wù)、咨詢服務(wù)等有行業(yè)特殊情況的采購項(xiàng)目。如果將分公司排斥于政府采購供應(yīng)商范圍之外，顯然不符合這些采購項(xiàng)目的特點(diǎn)。因此，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)可在采購文件中作出專門規(guī)定，允許分公司參與投標(biāo)。

（作者單位：天津市政府采購中心）

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