由一起采購人拒簽采購合同訴訟案件引發(fā)的思考

【實務(wù)探討】

由一起采購人拒簽采購合同訴訟案件引發(fā)的思考

■ 鄭梅清 杜常委

政府采購本質(zhì)上是一種基于平等民事主體地位的市場交易活動，受合同法的規(guī)范與調(diào)整。作為連接政府與供應(yīng)商之間的橋梁，政府采購不僅關(guān)乎公共資源配置的公正有效性，而且更體現(xiàn)了法治精神與市場經(jīng)濟規(guī)則的有機結(jié)合。實踐中，采購人拒簽采購合同的行為時有發(fā)生，不僅侵害了供應(yīng)商的合法權(quán)益，而且也損害了政府的公信力。

案情摘要

2015年9月，G單位就“機房建設(shè)采購項目”組織公開招標，Y公司及H公司參與投標，H公司中標，Y公司向財政部門提起投訴。財政部門認定采購行為違法，責(zé)令G單位重新開展采購活動。

2016年5月，G單位重新組織招標，Y公司再次參與投標。6月12日，代理機構(gòu)向Y公司發(fā)出中標通知書，要求Y公司在接到通知后30日內(nèi)與G單位簽訂合同。后G單位于11月發(fā)函給代理機構(gòu)，表示其上級單位決定終止該采購項目，且經(jīng)費已收回財政，要求通知Y公司該項目終止。

Y公司與G單位協(xié)商未果，訴至法院。Y公司認為G單位擅自解除合同的行為構(gòu)成違約，應(yīng)承擔違約責(zé)任，要求補償其為兩次投標所付出的各項成本47萬余元，及按中標金額8.4%的利潤率計算的合理利潤120萬余元。一審法院判令G單位賠償Y公司第二次投標費用損失13萬余元，以及按中標金額2.5%的利潤率計算可得利潤損失36萬余元。G單位不服提起上訴，二審法院經(jīng)審理維持一審判決（以下簡稱涉案判決）。

思考一：

采購合同何時成立？

合同成立時間標志著對合同雙方產(chǎn)生約束力的起始點。合同若成立，當事人承擔違約責(zé)任；合同若不成立，當事人承擔締約過失責(zé)任。然而，現(xiàn)行政府采購法律法規(guī)對于合同成立時間的界定并不明確，《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱政府采購法）僅規(guī)定中標通知書具有法律效力，采購人與中標供應(yīng)商應(yīng)當在中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)簽訂采購合同。

基于《中華人民共和國民法典》（以下簡稱民法典）關(guān)于通過要約、承諾方式訂立合同的基本理論，實踐中已形成較為統(tǒng)一的認識：即招標公告是要約邀請，投標是要約，中標通知書是承諾。關(guān)于承諾的生效條件，民法典采用到達主義原則，即承諾到達對方時即生效。而政府采購法規(guī)定中標通知書采用發(fā)出主義原則，與民法典規(guī)定存在沖突。司法實踐中對于中標通知書發(fā)出后、書面合同簽訂前的合同狀態(tài)存在著不同的認定情況，可歸納為以下3種觀點。

一是合同關(guān)系尚未成立。該觀點認為，政府采購合同是要式合同，應(yīng)當采用書面形式，在書面合同簽訂前合同并不當然成立，中標通知書發(fā)出后仍處于合同協(xié)商與形成階段。若在中標后拒絕簽訂合同，將被視為違背誠實信用原則，需承擔締約過失責(zé)任。如因“2021年明水縣農(nóng)業(yè)局農(nóng)村機械采購項目”引發(fā)爭議的（2023）黑1225民初354號案件，法院認為，中標通知書發(fā)出之后，雙方的合同關(guān)系尚未成立，而是需要招標人和中標人在中標通知書發(fā)出后確定的期限內(nèi)，按照招投標文件的實質(zhì)內(nèi)容簽訂書面合同，中標通知書的效力僅在于約束雙方按照招標文件和投標文件的要求簽訂合同，任何一方違背該項義務(wù)，均屬違法，應(yīng)當承擔締約過失責(zé)任。

二是成立預(yù)約合同關(guān)系。該觀點認為，中標通知書一經(jīng)發(fā)出，即宣告預(yù)約合同生效，預(yù)約合同確立了雙方有義務(wù)進一步簽訂正式合同（本約）。若雙方未能簽訂本約，將被視為違反預(yù)約合同條款，需承擔違約責(zé)任。如因“第五人民醫(yī)院太陽能熱水系統(tǒng)設(shè)備采購及安裝項目”引發(fā)爭議的（2017）皖04民終620號案件，法院認為，如果根據(jù)邀約和承諾，合同條款均已具備，可以認定為本約合同。如果根據(jù)邀約和承諾，僅具備主要合同條款，而對剩余條款仍有繼續(xù)磋商的意思，則應(yīng)當認定為預(yù)約合同。通過招投標，雙方就合同多數(shù)內(nèi)容已經(jīng)達成一致，但尚缺乏某些合同必要條款，需要繼續(xù)磋商。因此，雙方成立的是預(yù)約合同關(guān)系，本約合同尚未訂立。

三是成立本約合同關(guān)系。該觀點認為，中標通知書一經(jīng)發(fā)出，合同即視為成立，采購人和中標供應(yīng)商后續(xù)簽訂的采購合同不得對采購文件作出實質(zhì)性變更，僅是對采購過程的確認。若在中標后拒簽合同，應(yīng)承擔違約責(zé)任，涉案判決即采納此種觀點。法院認為，對于政府采購合同而言，從招標開始至中標通知書發(fā)出之日，同樣經(jīng)過了要約、承諾兩個階段。依照合同法的規(guī)定，具備了合同成立的兩個階段的基礎(chǔ)條件。法律要求應(yīng)簽訂書面合同，并不能推導(dǎo)出“未簽訂書面合同則雙方合同關(guān)系不成立”的法律效果，僅是通過書面合同這一書面形式，替代之前雙方的其他書面形式（招投標文件、中標通知書），目的在于更好固定雙方的權(quán)利義務(wù)，便于國家行政機關(guān)對合同的備案管理。若否認投標文件及中標通知書的書面形式性質(zhì)，相當于否定了投標文件和中標通知書是要約與承諾的性質(zhì)。同時，若認定中標通知書發(fā)出后合同尚未成立，此時毀約方僅需承擔締約過失責(zé)任，該責(zé)任遠低于違約責(zé)任的成本，致使法律法規(guī)對招投標過程的規(guī)范力度過弱，從而導(dǎo)致招投標制度成為擺設(shè)，有違立法意旨。

長期以來，理論界與實務(wù)界對上述問題爭論不休。2023年12月5日，最高人民法院公布《關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>合同編通則若干問題的解釋》（法釋〔2023〕13號），第四條規(guī)定“采取招標方式訂立合同，當事人請求確認合同自中標通知書到達中標人時成立的，人民法院應(yīng)予支持”，統(tǒng)一了司法裁判標準，將作為司法機關(guān)審理此類案件的重要參考依據(jù)，對判斷合同是否有效具有重大影響。

財政部在答復(fù)留言編號8835-3673500的網(wǎng)民咨詢中明確：“采購人已經(jīng)發(fā)出中標通知書，因此合同已經(jīng)成立，適用于《中華人民共和國民法典》有關(guān)規(guī)定”。應(yīng)注意的是，2022年7月15日，財政部再次就《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》向社會公開征求意見，其中第七十五條第二款仍采用中標通知書“發(fā)出生效”的觀點。

思考二：

法律責(zé)任如何承擔？

政府采購法律制度旨在解決財政性資金的合理分配與支出問題，作為財政支出管理、調(diào)控經(jīng)濟運行的核心機制而存在。因此，政府采購法特別強調(diào)行政責(zé)任的重要性，如第七十一條規(guī)定，采購人在中標通知書發(fā)出后不與中標供應(yīng)商簽訂采購合同的，財政部門有權(quán)責(zé)令采購人限期改正，給予警告，可以并處罰款等。此外，該法第七十九條規(guī)定，政府采購當事人違反法律給他人造成損失的，應(yīng)依照有關(guān)民事法律規(guī)定承擔民事責(zé)任。

民事責(zé)任主要由締約過失責(zé)任、違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任3部分構(gòu)成。民法典第五百七十七條規(guī)定，違約責(zé)任的承擔方式包括繼續(xù)履行、采取補救措施或賠償損失等。繼續(xù)履行和采取補救措施體現(xiàn)了“有約必守”和“損失最小化”的基本原則。

違約責(zé)任的損失賠償，賠償范圍需綜合考慮直接經(jīng)濟損失與可得利益損失。就直接經(jīng)濟損失而言，以投標成本為例（包括購買招標文件、編制投標文件、進行現(xiàn)場踏勘、提交投標保證金、制作樣品、實際參與投標等環(huán)節(jié)產(chǎn)生的交通、住宿、員工薪酬、印刷、郵寄等費用），如能提供相應(yīng)證據(jù)，法院通常會支持。如在涉案判決中，法院對有支付憑證的第二次招標購買標書、制作投標文件的費用及中標服務(wù)費13萬余元予以支持，而對缺乏關(guān)聯(lián)性的第一次投標費用，及其他缺乏支付憑證的費用不予支持。同樣，在（2017）皖04民終620號案件中，法院認為，投標代理費、資料費的損失為實際損失，應(yīng)予支持?？紤]到供應(yīng)商投標需耗費必要的人力物力，也酌情支持了部分其他損失。當然，在司法實踐中也有不同意見。如（2023）黑1225民初354號案件，法院認為，項目的報名費是為購買招標文件而支出費用，且招標公告規(guī)定“文件售后不退”，標書膠裝費、郵寄費和交通費是投標階段產(chǎn)生的費用，現(xiàn)場勘察、糾紛發(fā)生后的差旅費也是為促使合同訂立的商業(yè)行為，與采購人未簽訂合同無必然關(guān)聯(lián)，且相關(guān)票據(jù)屬于公司內(nèi)部記賬憑證，故不予支持。

可得利益損失，也稱履行利益損失，一般由法院綜合考量供應(yīng)商報價、項目具體需求、執(zhí)行周期、售后服務(wù)等方面的潛在風(fēng)險后，合理酌定賠償金額。如在涉案判決中，法院認為，在市場經(jīng)濟中往往存在著材料價格波動、商業(yè)形勢變化等風(fēng)險因素，供應(yīng)商并不能保證在每筆交易中均可獲得利潤，但供應(yīng)商在政府采購項目中所確定報價應(yīng)已包含預(yù)期利潤。結(jié)合近兩年審計報告所記載的利潤數(shù)據(jù)，并考慮到本應(yīng)作為履約成本的13萬余元已獲法院支持，故酌情按2.5%的利潤率計算可得利潤。在個別案件中，法院參照類似規(guī)章確定賠償標準。如在某案件中，法院參照《機電設(shè)備招標投標管理辦法》第二十七條和《水利工程建設(shè)項目招標投標管理規(guī)定》第五十五條的規(guī)定，確定因招標人自身原因致使未能與中標人簽訂合同的賠償金計算方法。

綜上所述，政府采購活動嚴格遵循既定的程序性規(guī)范與強制締約原則，其核心目的在于保障政府采購合同得以全面而嚴格地執(zhí)行。在此基礎(chǔ)上，應(yīng)將爭議解決機制及明確的責(zé)任承擔體系融入以績效為導(dǎo)向的采購制度建設(shè)中，全方位規(guī)范和優(yōu)化政府的采購行為。

（作者單位：北京市昌久律師事務(wù)所 華北電力大學(xué)人文與社會科學(xué)學(xué)院）

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