代理機構(gòu)制作的采購文件受知識產(chǎn)權(quán)保護嗎

代理機構(gòu)制作的采購文件受知識產(chǎn)權(quán)保護嗎

■ 本報記者 馬金眈

近日，有代理機構(gòu)提出疑問，根據(jù)《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第二十四條規(guī)定，招標文件售價應(yīng)當按照彌補制作、郵寄成本的原則確定，不得以營利為目的，不得以招標采購金額作為確定招標文件售價的依據(jù)?！蛾P(guān)于促進政府采購公平競爭優(yōu)化營商環(huán)境的通知》指出，實現(xiàn)電子化采購的，應(yīng)當向供應(yīng)商免費提供電子采購文件，暫未實現(xiàn)電子化采購的，鼓勵向供應(yīng)商免費提供紙質(zhì)采購文件。對于采購文件不收費，代理機構(gòu)表示，采購文件的知識產(chǎn)權(quán)該如何保護？

采購文件涉及知識產(chǎn)權(quán)嗎

不少專家認為，對于部分內(nèi)容具有獨創(chuàng)性的采購文件而言，具有受到《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）保護的可能。

在政府采購活動中，采用招標方式采購的，根據(jù)《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第二十條規(guī)定，招標文件應(yīng)當包括的內(nèi)容有十六項，即包括：（一）投標邀請；（二）投標人須知（包括投標文件的密封、簽署、蓋章要求等）；（三）投標人應(yīng)當提交的資格、資信證明文件；（四）為落實政府采購政策，采購標的需滿足的要求，以及投標人須提供的證明材料；（五）投標文件編制要求、投標報價要求和投標保證金交納、退還方式以及不予退還投標保證金的情形；（六）采購項目預(yù)算金額，設(shè)定最高限價的，還應(yīng)當公開最高限價；（七）采購項目的技術(shù)規(guī)格、數(shù)量、服務(wù)標準、驗收等要求，包括附件、圖紙等；（八）擬簽訂的合同文本；（九）貨物、服務(wù)提供的時間、地點、方式；（十）采購資金的支付方式、時間、條件；（十一）評標方法、評標標準和投標無效情形；（十二）投標有效期；（十三）投標截止時間、開標時間及地點；（十四）采購代理機構(gòu)代理費用的收取標準和方式；（十五）投標人信用信息查詢渠道及截止時點、信用信息查詢記錄和證據(jù)留存的具體方式、信用信息的使用規(guī)則等；（十六）省級以上財政部門規(guī)定的其他事項。

對于采用非招標方式采購的，根據(jù)《政府采購非招標采購方式管理辦法》第十一條的規(guī)定，談判文件、詢價通知書應(yīng)當包括：供應(yīng)商資格條件、采購邀請、采購方式、采購預(yù)算、采購需求、采購程序、價格構(gòu)成或者報價要求、響應(yīng)文件編制要求、提交響應(yīng)文件截止時間及地點、保證金交納數(shù)額和形式、評定成交的標準等。

北京市道可特律師事務(wù)所高級合伙人蔡錕表示，《著作權(quán)法》第三條規(guī)定，文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果，屬于該法所稱的作品，應(yīng)當受到該法保護。上述招標文件的內(nèi)容，其中（一）（二）（三）（四）（五）（六）（九）（十）（十二）（十三）（十四）（十五）（十六）部分，屬于每個招標項目間差異不大的內(nèi)容，因此，很難構(gòu)成獨創(chuàng)性。但前述招標文件中的（七）（八）（十一）部分，在不同項目之間會存在差異的可能，因此也就存在具有獨創(chuàng)性的可能。

一般采購文件模版不涉及知識產(chǎn)權(quán)

受訪專家認為，一般采購人制作的采購文件模板，不受《著作權(quán)法》的保護。蔡錕向記者講述了一個案例。

2014年，廣東省廣州市中級人民法院發(fā)布了廣州兩級法院2013年知識產(chǎn)權(quán)民事十大案例，廣東省廣州市中級人民法院在（2012）穗中法民三終字第96號案中，針對“合同文本是否應(yīng)當受著作權(quán)法保護”的問題指出，一份邏輯縝密、規(guī)則完善和考慮周全的格式合同固然是律師等法律工作者智慧的結(jié)晶，但鑒于合同主要體現(xiàn)實用性，內(nèi)容大多來源于經(jīng)驗的總結(jié)和對于法律條文的理解、運用，與作品的獨創(chuàng)性不同。而且合同主要是對權(quán)利、義務(wù)和法律關(guān)系的約定，難免與其他合同有雷同之處。如果給予格式合同著作權(quán)的保護，將使市場主體手足無措。對于合同的制定者而言，其智力成果已經(jīng)通過律師費、咨詢費、顧問費等方式得到了應(yīng)有的價值回報，按理也不應(yīng)給予過多的保護。

蔡錕認為，對于采購文件的著作權(quán)保護問題，同樣應(yīng)當參考前述案例對于合同文本著作權(quán)保護問題的論述，即：采購文件主要體現(xiàn)為招標項目的具體需求，其內(nèi)容主要是關(guān)于招標投標項目中供應(yīng)商資格、投標與評標程序、評分標準與要求等，其中所謂具有獨創(chuàng)性的內(nèi)容，大多來源于對所需產(chǎn)品技術(shù)指標的理解，而這些理解難免與其他招標項目存在相似之處，如果對這些關(guān)于產(chǎn)品技術(shù)指標（采購需求、評分標準）等理解需要給予著作權(quán)的保護，則難免會讓其他政府采購項目的采購人在對產(chǎn)品技術(shù)指標進行描述時，受到不必要的掣肘而手足無措。

涉及知識產(chǎn)權(quán)的部分該如何保護

“《政府采購需求管理辦法》提到‘采購人對采購需求管理負有主體責任……對采購需求和采購實施計劃的合法性、合規(guī)性、合理性負責’，采購是否成功，能否實現(xiàn)采購人的采購目標，采購文件的編制尤為重要。采購人和代理機構(gòu)編制采購文件過程中，不僅要嚴格按照法律法規(guī)的規(guī)定，而且要充分考慮項目的特點和風險，前期需要做大量的調(diào)研工作。如資格條件和評審因素的設(shè)置也要根據(jù)每個項目的特點，與采購標的的功能、質(zhì)量和供應(yīng)商履約能力相匹配。合同條款除了包含法定必備條款以外，還要結(jié)合項目實際情況，考慮雙方的權(quán)利義務(wù)、特殊性要求、報價方式、風險防范、履約驗收標準和方案、售后服務(wù)等。”中技國際招標有限公司段艷華對記者說。

采購文件是采購人或代理機構(gòu)智力活動的體現(xiàn)，采購文件的編制往往投入了大量的人力、物力。并且其中也有可能涉及商業(yè)秘密、專利權(quán)等內(nèi)容。

涉及知識產(chǎn)權(quán)的部分該如何保護？中招國際招標有限公司王欣表示，要在采購文件中聲明知識產(chǎn)權(quán)的歸屬問題，采購文件無償提供不轉(zhuǎn)移著作權(quán)，購買采購文件的潛在投標人僅僅是獲得了采購文件的使用權(quán)。

北京匯誠金橋國際招標有限公司總工程師韓駿提出了幾種方式：一是在文件發(fā)放環(huán)節(jié)，可以與領(lǐng)取采購文件的潛在投標人簽署保密協(xié)議。明確其對文件內(nèi)容保密的責任，包括不得復(fù)制、傳播、泄露文件內(nèi)容用于非投標目的等條款。二是對采購文件進行加密處理。比如設(shè)置查看密碼。三是在采購文件中標明版權(quán)信息，提醒使用者遵守知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)規(guī)定。并且在整個招標過程中，對投標人使用文件的情況進行監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為及時制止并追究責任。

在實際采購中，記者了解到，采購人也確實采取了一些措施來保護知識產(chǎn)權(quán)。中國科學院高能物理研究所劉洋告訴記者：“研制類設(shè)備招標文件里有技術(shù)相關(guān)的內(nèi)容，可能會涉及知識產(chǎn)權(quán)問題，我們會寫上采購文件中的技術(shù)部分僅供本項目投標使用，即只允許供應(yīng)商用來做投標文件，參與本項目投標，不能搬運到其他項目里。如寫明：除了投標人為投標所雇人員外，在未經(jīng)招標人書面同意的情況下，投標人不得將本項目、與項目相關(guān)的任何內(nèi)容、資料（包括書面和磁介質(zhì)資料，下同）透露給任何第三方。否則，招標人保留追究其法律責任的權(quán)利。除非投標和履行合同需要，在事先未得到招標人書面同意的情況下，投標人不得使用本招標文件中所提供的任何文件和資料。”

另外，知識產(chǎn)權(quán)是否只屬于代理機構(gòu)呢？有采購人表示，代理機構(gòu)受采購人委托，收取的代理費里面應(yīng)該包含編制采購需求和制作采購文件的費用，成果應(yīng)該屬于采購人。如果覺得有權(quán)利需要保護，可以申請著作權(quán)登記。

投標文件涉及知識產(chǎn)權(quán)嗎

“潛在投標人可以在采購文件的基礎(chǔ)上，根據(jù)自身對采購文件的理解，結(jié)合投標人的實際情況，創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的投標文件?！蓖跣勒f。

上海段和段（西安）律師事務(wù)所律師吳昭告訴記者，如果標書系投標人獨自創(chuàng)作完成，且投標人對文件內(nèi)容的編排制作，采用了獨特、具有創(chuàng)造性的表達形式，則該標書就滿足《著作權(quán)法》中關(guān)于作品的定義，受《著作權(quán)法》的保護，任何人未經(jīng)投標人許可，發(fā)表、修改或復(fù)制該投標文件的，構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。其中，具有創(chuàng)造性表達方式的認定需要個案分析，一般應(yīng)當重點審查標書中描述技術(shù)方案、施工方案或者項目工作流程等內(nèi)容的文本、圖表編排是否是投標人特有的選擇和安排，是否屬于投標人創(chuàng)造性的智力成果。

如果投標人在制作標書時，只是按照固有的格式模板和招標要求，對招標文件中有關(guān)招標項目的價格、數(shù)量、技術(shù)參數(shù)等內(nèi)容進行逐項填報，并提供對應(yīng)的資質(zhì)證明文件，即使存在一些個性化的文字內(nèi)容，也只是基于招標要求，對具體的數(shù)值、期限等進行簡單修改形成，這類標書則無法體現(xiàn)投標人的獨創(chuàng)性勞動，不屬于《著作權(quán)法》意義上的作品，不受《著作權(quán)法》的保護。但如果標書中填寫的價格、技術(shù)參數(shù)等信息滿足《中華人民共和國反不正當競爭法》中關(guān)于商業(yè)秘密的定義，信息所有權(quán)人也可以通過該途徑維護自身的合法權(quán)益。

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