如此“金蟬脫殼”不可取

【案例看臺】

如此“金蟬脫殼”不可取

■ 鐘海 鐘志君 肖忠樺 王禎

案例回放

案例1：某縣采購人C單位在某采購活動評標(biāo)結(jié)果公示期間，收到A公司的質(zhì)疑，稱第一中標(biāo)候選人Y公司是失信被執(zhí)行企業(yè)，其不具備本次采購活動的投標(biāo)資格。經(jīng)C單位核實，第一中標(biāo)候選人Y公司的曾用名為X公司，其近三年內(nèi)存在重大違法行為，被人民法院列入失信被執(zhí)行人名單，隨后X公司將其名稱變更為Y公司，但目前征信網(wǎng)站上顯示的失信被執(zhí)行人仍然是X公司而不是Y公司。C單位認(rèn)為，該采購項目招標(biāo)文件規(guī)定，失信被執(zhí)行企業(yè)不得參與本次采購活動，并要求投標(biāo)人提供相應(yīng)的承諾函。Y公司在其投標(biāo)文件中承諾其近三年內(nèi)無重大違法記錄、不存在失信行為，構(gòu)成提供虛假材料謀取中標(biāo)，A公司的質(zhì)疑成立。于是，C單位取消Y公司的中標(biāo)資格。此時，由于合格供應(yīng)商符合法定數(shù)量，C單位遂順延A公司為第一中標(biāo)候選人，并將上述情況書面報告財政部門。與此同時，另一家供應(yīng)商Z公司向財政部門舉報稱,采購人在資格審查過程中出現(xiàn)明顯錯誤，C單位順延替補中標(biāo)人的行為無效。

財政部門調(diào)查后裁定，Y公司曾用名為X公司，Y公司承繼了X公司的失信行為責(zé)任。采購人未書面委托，僅以口頭方式交代代理機構(gòu)進行投標(biāo)人資格審查，采購人和代理機構(gòu)在資格審查活動中未履職盡責(zé)，導(dǎo)致不符合投標(biāo)資格的Y公司通過了資格審查，并成為中標(biāo)人，依據(jù)《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第七十八條的相關(guān)規(guī)定對二者作出相應(yīng)的行政處罰。Y公司提供虛假的《近三年無重大違法記錄的信用承諾函》，屬于提供虛假材料謀取中標(biāo)或成交的行為，財政部門依據(jù)《中華人民共和國政府采購法》第七十七條第一款第一項對其作出相應(yīng)的行政處罰。鑒于該項目資格審查錯誤，采購活動出現(xiàn)影響公平公正的現(xiàn)象，不再適用《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》關(guān)于質(zhì)疑成立后順延替補中標(biāo)人的相關(guān)規(guī)定，采購人順延A公司為第一中標(biāo)候選人的行為無效，依據(jù)《中華人民共和國政府采購法》第三十六條第一款第二項，責(zé)令采購人重新開展采購活動。

案例2：某市審計部門對D單位某采購項目開展審計時發(fā)現(xiàn)，該項目的中標(biāo)人E公司在參與投標(biāo)活動之前進行了名稱變更，E公司原名為F公司，F(xiàn)公司與D單位簽訂了設(shè)計服務(wù)合同，為該采購項目提供了前期的整體設(shè)計，審計部門將此情況作為違法線索移交給財政部門處理。

財政部門調(diào)查后裁定，E公司曾用名為F公司，E公司承繼了F公司為該項目提供前期整體設(shè)計的服務(wù)合同，不具備參與該項目投標(biāo)的資格，E公司提供的《未給該采購項目提供整體設(shè)計、規(guī)范編制或者項目管理、監(jiān)理、檢測等服務(wù)的承諾函》屬于虛假承諾，財政部門依據(jù)《中華人民共和國政府采購法》第七十七條第一款第一項對其作出相應(yīng)的行政處罰。采購人未書面委托，僅以口頭方式交代代理機構(gòu)進行投標(biāo)人資格審查，采購人和代理機構(gòu)在資格審查活動中未履職盡責(zé)，導(dǎo)致不符合投標(biāo)資格的E公司通過了資格審查，并成為中標(biāo)人，依據(jù)《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第七十八條的相關(guān)規(guī)定對二者作出相應(yīng)的行政處罰。鑒于該項目已經(jīng)履約，財政部門宣布并公告該采購活動違法。

案例3：A公司被G縣財政部門處以三年內(nèi)禁止參加政府采購活動的處罰，A公司變更名稱為B公司后，尚在禁止參加政府采購活動期限內(nèi)，參與H縣某單位的政府采購活動。采購項目履約驗收后，H縣財政部門收到關(guān)于B公司提供虛假《未被財政部門禁止參加采購活動的承諾函》的舉報。

財政部門調(diào)查后裁定，B公司曾用名為A公司，A公司尚在被禁止參加政府采購活動的期限內(nèi)，B公司承繼了A公司“禁止參加采購活動”的行政處罰責(zé)任。B公司提供的《未被財政部門禁止參加采購活動的承諾函》屬于虛假承諾，財政部門依據(jù)《中華人民共和國政府采購法》第七十七條第一款第一項對其作出相應(yīng)的行政處罰。采購人未書面委托僅以口頭方式交代代理機構(gòu)進行投標(biāo)人資格審查，采購人和代理機構(gòu)未履職盡責(zé)，導(dǎo)致不符合投標(biāo)資格的B公司通過了資格審查，財政部門對二者作出相應(yīng)的行政處罰。鑒于采購項目已履約驗收，財政部門宣布該采購活動違法。

案例探析

——投標(biāo)人名稱變更前后的法律關(guān)系是什么？

投標(biāo)人（企業(yè)）更名后與原投標(biāo)人（企業(yè)）的關(guān)系是承繼關(guān)系。根據(jù)《中華人民共和國公司法》的相關(guān)規(guī)定，公司名稱屬于公司的登記事項，公司名稱發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機關(guān)申請變更登記。未經(jīng)變更登記，公司不得擅自改變登記事項。因此，企業(yè)更名需要依法進行變更登記，以確保其名稱的合法性和有效性。

投標(biāo)人（企業(yè)）的法律主體不會因名稱變更而產(chǎn)生變化，名稱變更后不影響其法人地位的存續(xù)，更名前后的投標(biāo)人（企業(yè)）在法律上是同一主體，其權(quán)利和義務(wù)并未因更名而發(fā)生變化，更名后的投標(biāo)人（企業(yè)）需要承繼原投標(biāo)人（企業(yè)）的所有權(quán)利和義務(wù)，包括專利技術(shù)、商業(yè)合同、債權(quán)債務(wù)、違法責(zé)任等，原投標(biāo)人（企業(yè)）的法律責(zé)任和權(quán)益不會因更名而滅失。投標(biāo)人（企業(yè)）變更名稱后參與政府采購活動的，應(yīng)按照誠實信用的原則，書面告知采購人其變更名稱的情況。

案例1中X公司的名稱變更為Y公司，其失信行為不會隨之消失，不論Y公司變更企業(yè)名稱的行為是有意還是無心之舉，都影響了采購人和代理機構(gòu)在資格審查時對其信用記錄的判定，最終也引發(fā)了相關(guān)的質(zhì)疑和舉報。

案例2中F公司的名稱變更為E公司，其承擔(dān)該采購項目前期整體設(shè)計的合同事項依然具有法律效力。F公司變更企業(yè)名稱的行為，影響了采購人和代理機構(gòu)在資格審查時對其承擔(dān)了該項目前期設(shè)計服務(wù)的判定，最終被審計部門查出相關(guān)違法線索。

案例3中A公司的名稱變更為B公司，其仍然要承擔(dān)財政部門的行政處罰責(zé)任。被G縣財政部門禁止參加政府采購活動的A公司，變更名稱為B公司后參加H縣的政府采購活動，并且通過了投標(biāo)資格審查，暴露出供應(yīng)商的行政處罰信息在不同地區(qū)不對稱、部分供應(yīng)商鉆空子的問題，最終也引發(fā)相關(guān)的舉報。

——資格審查中如何審查投標(biāo)人的名稱及其變更事項？

政府采購活動中的資格審查是指采購人對資格預(yù)審申請人或投標(biāo)人的投標(biāo)資格進行審查，以判定其是否具有參與項目投標(biāo)和履行合同資格及能力的活動，投標(biāo)人的名稱是資格審查的第一個環(huán)節(jié)，投標(biāo)人名稱的變更涉及其違法行為、信用記錄、合同業(yè)績等方面的承繼事項，其名稱變更與否關(guān)系重大。

實踐中，變更名稱是企業(yè)經(jīng)營過程中常見的行為，采購人在進行投標(biāo)人資格審查時，可以通過國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)查詢企業(yè)名稱的變更情況，在查詢時，采購人需輸入正確的企業(yè)名稱或統(tǒng)一社會信用代碼，以確保查詢結(jié)果的準(zhǔn)確性。同時，對于查詢結(jié)果如有疑問，可聯(lián)系企業(yè)注冊地的市場監(jiān)管部門進行核實。

據(jù)筆者了解，本案中的三個項目均為公開招標(biāo)項目，投標(biāo)人資格審查工作理應(yīng)由采購人或其委托代理機構(gòu)承擔(dān)，三個采購人均未認(rèn)真履行投標(biāo)人資格審查的責(zé)任和義務(wù)，而是口頭交代代理機構(gòu)代行資格審查工作，代理機構(gòu)也是走馬觀花，匆匆忙忙地走了一下過場。

雖然三家企業(yè)都提出了自己看似合理的辯解理由，然而政府采購法律體系是嚴(yán)謹(jǐn)有序的，對所有政府采購當(dāng)事人都具有強制約束力，供應(yīng)商不能以自己不懂、不清楚、不知道政府采購法規(guī)為由，就可以逃避相關(guān)違法的法律責(zé)任，最終三家企業(yè)都為自己的“金蟬脫殼”行為承擔(dān)了相應(yīng)的違法責(zé)任。

相關(guān)建議

一是供應(yīng)商要遵守誠實信用原則，依法參與政府采購活動，及時告知采購人企業(yè)名稱變更情況，也可采取相應(yīng)的措施，積極主動修復(fù)自身的信用信息，莫在企業(yè)名稱變更上耍小聰明，意圖采用“金蟬脫殼”達到“渾水摸魚”。

二是采購人要履行采購主體責(zé)任，不能當(dāng)甩手掌柜，要謹(jǐn)慎審查投標(biāo)人資格，采購人委托代理機構(gòu)進行資格審查的，應(yīng)出具書面委托書。在審查投標(biāo)供應(yīng)商的名稱等重要信息時，應(yīng)進行深入調(diào)查核實，還可以在招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人應(yīng)提交企業(yè)名稱變更方面的證明或承諾函，以此警示相關(guān)投標(biāo)人，杜絕類似案例情況發(fā)生。

法律鏈接

《中華人民共和國公司法》

第三條 公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)。

第三十二條 公司登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)將前款規(guī)定的公司登記事項通過國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向社會公示。

第三十四條 公司登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)依法辦理變更登記。

公司登記事項未經(jīng)登記或者未經(jīng)變更登記，不得對抗善意相對人。

《中華人民共和國民法典》

第五百三十二條 合同生效后，當(dāng)事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負(fù)責(zé)人、承辦人的變動而不履行合同義務(wù)。

《中華人民共和國政府采購法實施條例》

第十八條 單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在直接控股、管理關(guān)系的不同供應(yīng)商，不得參加同一合同項下的政府采購活動。

除單一來源采購項目外，為采購項目提供整體設(shè)計、規(guī)范編制或者項目管理、監(jiān)理、檢測等服務(wù)的供應(yīng)商，不得再參加該采購項目的其他采購活動。

第二十一條 采購人或者采購代理機構(gòu)對供應(yīng)商進行資格預(yù)審的，資格預(yù)審公告應(yīng)當(dāng)在省級以上人民政府財政部門指定的媒體上發(fā)布。已進行資格預(yù)審的，評審階段可以不再對供應(yīng)商資格進行審查。資格預(yù)審合格的供應(yīng)商在評審階段資格發(fā)生變化的，應(yīng)當(dāng)通知采購人和采購代理機構(gòu)。

《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》

第七十八條 采購人、采購代理機構(gòu)有下列情形之一的，由財政部門責(zé)令限期改正，情節(jié)嚴(yán)重的，給予警告，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，由其行政主管部門或者有關(guān)機關(guān)給予處分，并予通報；采購代理機構(gòu)有違法所得的，沒收違法所得，并可以處以不超過違法所得3倍、最高不超過3萬元的罰款，沒有違法所得的，可以處以1萬元以下的罰款……（三）未按照規(guī)定進行資格預(yù)審或者資格審查的。

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