公平競爭審查制度如何有效適用于政府采購領(lǐng)域

【推動政采公平競爭】

公平競爭審查制度如何有效適用于政府采購領(lǐng)域

■ 周鈺怡 王永輝

政府采購市場作為建設(shè)全國統(tǒng)一大市場的重要組成部分，既關(guān)乎財政資金的使用效率，又影響市場競爭的公平性。公平競爭審查制度的確立在一定程度上減少了政府采購領(lǐng)域權(quán)力濫用、利益尋租、限制競爭等現(xiàn)象。然而，目前審查主體不確定、審查方式不合理、審查標準有局限、審查監(jiān)督不到位，導(dǎo)致在政府采購領(lǐng)域完善公平競爭審查制度面臨諸多困境與挑戰(zhàn)。如何將公平競爭審查制度有效適用于政府采購領(lǐng)域，這是當(dāng)前亟須解決的問題。

理論依據(jù)

2016年6月，《國務(wù)院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》（以下簡稱《意見》）發(fā)布，標志著我國初步確立了公平競爭審查制度。2017年發(fā)布的《公平競爭審查制度實施細則（暫行）》及2021年發(fā)布的《公平競爭審查制度實施細則》（以下簡稱《實施細則》）進一步為該制度的實踐操作提供了理論基礎(chǔ)。《實施細則》第二條對公平競爭審查制度適用于政府采購領(lǐng)域進行了規(guī)定。隨后，業(yè)內(nèi)逐漸意識到政府采購領(lǐng)域有關(guān)公平競爭審查的重要性。

2024年1月，經(jīng)國家發(fā)展改革委第八次委務(wù)會通過的《招標投標領(lǐng)域公平競爭審查規(guī)則》（以下簡稱《規(guī)則》）第三條對公平競爭審查進行了定義。2024年6月，《公平競爭審查條例》（以下簡稱《條例》）正式以國務(wù)院行政法規(guī)的形式頒布，解決以往由于沒有法律法規(guī)對政府采購領(lǐng)域公平競爭審查制度作出規(guī)定的問題，并與《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）、《中華人民共和國反壟斷法》等上位法有效銜接與協(xié)調(diào)。

筆者認為，相關(guān)法律法規(guī)的出臺在很大程度上為我國政府采購領(lǐng)域?qū)嵤┕礁偁帉彶橹贫忍峁┝死碚撘罁?jù)，在法律位階上形成法律法規(guī)之間的良性互動。

實踐困境

——審查主體不確定。根據(jù)《規(guī)則》第三條對招標投標領(lǐng)域公平競爭審查的定義，公平競爭審查的主體是行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，即廣義上的行政機關(guān)。以高校為例，根據(jù)有關(guān)行政法律法規(guī)的規(guī)定，高校屬于授權(quán)性質(zhì)的事業(yè)單位，只有在教育部授權(quán)其頒發(fā)學(xué)位、管理學(xué)籍的領(lǐng)域可以作為具有行政職能的主體。因此，高校等一般不具有管理公共事務(wù)的職能，不是公平競爭審查的主體。公平競爭審查制度意義上的審查主體與政府采購領(lǐng)域的采購主體不具有一致性，可能導(dǎo)致在公平競爭審查過程中被區(qū)別對待，即同項目不同審查。

——審查方式不合理。根據(jù)《實施細則》第五條規(guī)定，我國公平競爭審查制度的自我審查方式主要包括以下三種：一是由政策制定機關(guān)的具體業(yè)務(wù)機構(gòu)審查；二是政策制定機關(guān)指定具體的機關(guān)進行審查；三是采取其他方式進行審查。實際上，這三種審查方式均是政策制定機關(guān)自我審查方式的體現(xiàn)。筆者認為，采取這種方式雖然能夠高效應(yīng)對公平競爭審查任務(wù)，但能否實現(xiàn)公平競爭審查的目的有待商榷。自我審查模式之下，政策制定機關(guān)既是制定主體又是監(jiān)督主體，就像比賽場上同時擔(dān)任運動員與裁判員一樣，最終能否真正實現(xiàn)公平競爭審查值得考量。2024年6月出臺的《條例》也沒有改變這種審查方式，即第三章審查機制中明確規(guī)定，由起草單位、本級人民政府市場監(jiān)督管理部門會同起草單位對一項政策措施在起草單位進行審查。在筆者看來，這實際上仍是自我審查的模式。

——審查標準有局限。確立公平競爭審查的目的在于能夠反壟斷、反地方性保護，維護全國統(tǒng)一市場化秩序。其中，構(gòu)建合理有效的公平競爭審查標準意義重大，影響著審查制度能否落地、審查結(jié)果能否有效。不管是《意見》《實施細則》還是《條例》，都對審查標準十分重視，在文件中運用了大量篇幅對審查標準進行闡述。但筆者認為，目前我國有關(guān)制度文件對于審查標準的設(shè)置，仍具有一定局限性。

一方面，審查標準缺乏系統(tǒng)性?！兑庖姟贰秾嵤┘殑t》《條例》都是現(xiàn)行有效的法律文件。在有沖突的情況下，法律適用依據(jù)上位法優(yōu)先的原則，應(yīng)當(dāng)適用法律位階更高的《條例》，但在沒有沖突的情況下，均能夠適用。因此，實踐中容易出現(xiàn)審查主體不知道適用哪個文件或者為了更好地實現(xiàn)目的而選擇有利的文件，導(dǎo)致公平競爭審查最終流于形式，無法起到作用。同時，政府采購公平競爭審查本就屬于政府采購與反壟斷的交叉領(lǐng)域，加上政府采購本身政策繁多、公平競爭審查制度建立時間不長，導(dǎo)致政府采購領(lǐng)域?qū)嵤┕礁偁帉彶槿狈ο到y(tǒng)性。

另一方面，審查標準不全面?！兑庖姟贰秾嵤┘殑t》《條例》均采用列舉的方式規(guī)定了審查標準，幾乎是通過二級標題對公平競爭審查進行列舉。在政府采購領(lǐng)域，這種列舉式審查標準易出現(xiàn)滯后性的現(xiàn)象。這是因為政府采購需求多元、目標涵蓋整個市場，僅僅是列舉式并無法將其完全覆蓋，也無法及時跟上諸如合作創(chuàng)新采購、促進中小企業(yè)發(fā)展等需要適應(yīng)市場發(fā)展的新政策。

——審查監(jiān)督不到位。《條例》對我國公平競爭審查的監(jiān)督保障主體作出明確規(guī)定，國務(wù)院市場監(jiān)督管理部門強化公平競爭審查工作監(jiān)督保障，實際上將公平競爭審查的監(jiān)督職責(zé)交給市場監(jiān)督管理部門。這一法律文件在很大程度上彌補了《意見》《實施細則》等文件中公平競爭審查監(jiān)督保障機制缺失的困境。但面對多元復(fù)雜的政府采購，這一主體的確立并不代表政府采購領(lǐng)域?qū)嵤┕礁偁帉彶橹贫认聦彶楸O(jiān)督已經(jīng)到位。

一方面，《條例》建立了包括自我糾正、審查抽查、舉報處理、督查等機制，但這些依舊缺乏政府采購領(lǐng)域公平競爭審查監(jiān)督保障機制的細化。自我糾正、抽查、舉報仍然是宏觀層面上的做法，并無法調(diào)整政府采購領(lǐng)域每一種采購方式、采購形式等內(nèi)容。另一方面，《條例》未對政府采購領(lǐng)域?qū)嵤┕礁偁帉彶橹贫鹊耐对V與舉報制度進行明確。根據(jù)《實施細則》關(guān)于投訴與舉報制度的規(guī)定，舉報者需要提供的具體證據(jù)、證據(jù)類型、證據(jù)數(shù)量都沒有明確，導(dǎo)致在實踐中舉報者面臨很大的舉報成本與不確定性。

完善建議

——明確政府采購領(lǐng)域公平競爭審查的主體。政府采購領(lǐng)域的采購主體與行政法領(lǐng)域的行政主體存在一定差異。一般不列入行政法規(guī)調(diào)整的高校、公安機關(guān)、檢察院、法院等在使用財政性資金進行政府采購時，會受到《政府采購法》的法律調(diào)整。這導(dǎo)致政府采購領(lǐng)域?qū)嵤┕礁偁帉彶榕c其他領(lǐng)域?qū)嵤┕礁偁帉彶榇嬖诓煌?，即不能直接按照《?guī)則》第三條規(guī)定，將政府采購領(lǐng)域公平競爭審查的主體局限于廣義上的行政機關(guān)，而應(yīng)明確所有能夠參與政府采購的采購人都是公平競爭審查的主體，對政府采購領(lǐng)域公平競爭審查主體進行擴大解釋。在對政府采購領(lǐng)域公平競爭審查主體進行擴大解釋之后，隨之而來的是審查范圍的擴大解釋。筆者認為，應(yīng)將采購人制定的內(nèi)部文件，包括但不限于單位內(nèi)部的采購管理辦法、采購文件與公告等納入公平競爭審查范圍。

——構(gòu)建多元化的公平競爭審查模式。一方面，要優(yōu)化原有的自我審查制度，加強自我審查流程開展的專業(yè)性。對于重要政策舉措，開展多部門會審，多方面保障政策舉措審查的完整性與全面性。另一方面，要完善第三方機構(gòu)的審查。筆者認為，要么選擇第三方機構(gòu)審查，要么在政策制定機關(guān)進行自我審查之后由第三方機構(gòu)進行深度審查?！兑?guī)則》明確，政策制定機關(guān)可以委托第三方機構(gòu)對擬出臺政策措施的公平競爭影響、招投標實施情況、市場競爭狀況進行評估。但目前對于第三方機構(gòu)的專業(yè)評估機制、遴選機制、結(jié)果反饋機制尚未健全，難以為自我審查機制提供有力支撐。因此，筆者建議，在機構(gòu)遴選過程中，要對第三方機構(gòu)的專家進行評估，保證其能夠快速反應(yīng)、迅速地組織評估工作并滿足政府采購需求。第三方機構(gòu)還應(yīng)完全獨立于政策制定機關(guān)，不與有關(guān)參與主體產(chǎn)生利益上的沖突。

——完善審查標準并擴大審查范圍。一是針對貨物、服務(wù)、工程這三類采購對象，明確界定在不同情形下可能發(fā)生的限制行為，制作三類負面清單，并以附件的形式隨著法律法規(guī)的更新進行調(diào)整。二是以指導(dǎo)性案例的形式指導(dǎo)政府采購領(lǐng)域開展公平競爭審查。三是將采購文件與公告納入審查范圍。

——強化審查監(jiān)督保障機制。一是細化舉報機制，包括但不限于舉報人需要提供的具體證據(jù)、證據(jù)類型、證據(jù)數(shù)量，以及舉報途徑、舉報流程、時間要求等。同時，公布舉報方式與舉報渠道，設(shè)置包括但不限于官網(wǎng)、微信公眾號、電話、郵件等多種渠道，鼓勵公眾對于政策措施等進行監(jiān)督。還要建立保護機制，合理保護舉報者的隱私。二是強化自我糾正機制。政策制定機關(guān)在政府采購中的雙重角色及其對自我審查的主觀動機決定了審查的有效性，故政府采購領(lǐng)域?qū)嵤┕礁偁帉彶橹贫葢?yīng)當(dāng)構(gòu)建一個以自我審查為核心的多元化的公平競爭審查模式。因此，有必要建立與自我審查制度相配套的自我糾正機制，即在政策措施制定機關(guān)內(nèi)部設(shè)立交叉糾正制度，提高公平競爭審查制度決策的透明度，避免“既當(dāng)裁判又當(dāng)運動員”的情況。三是引入處罰機制。設(shè)置處罰機制的最終目的在于追究責(zé)任，但目前在政府采購領(lǐng)域開展公平競爭審查時，并沒有設(shè)置相應(yīng)的責(zé)任追究制度。因此，筆者建議，要明確責(zé)任主體、責(zé)任形式，提高違反公平競爭審查制度的成本，提倡采用行政責(zé)任與刑事責(zé)任相結(jié)合的方式來追究責(zé)任。

（作者單位：浙江財經(jīng)大學(xué)）

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