PPP立法應(yīng)跳出傳統(tǒng)行政許可思維

編者按：為落實國務(wù)院關(guān)于加快推進PPP立法的部署和要求，國務(wù)院法制辦會同國家發(fā)展改革委、財政部，研究起草了《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》，并于近期公開征求意見。關(guān)于這部PPP領(lǐng)域的首個條例，業(yè)內(nèi)專家作何評價？又有哪些意見建議？本報特匯總編發(fā)了專家的精彩觀點，以饗讀者。

中國財政科學(xué)研究院發(fā)布報告稱——

PPP立法應(yīng)跳出傳統(tǒng)行政許可思維

本報訊 近日，中國財政科學(xué)研究院在PPP立法研究成果發(fā)布暨研討會上發(fā)布報告稱，從尊重政社合作的精神實質(zhì)和內(nèi)在機理考慮，PPP立法應(yīng)回歸對政府方民商事合同主體及與社會資本民商事法律關(guān)系的調(diào)整，始終圍繞政府方和社會資本方的民商事合作這一主線進行。

今年7月，國務(wù)院法制辦公布《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）及其說明，公開向社會征求意見。財科院此次發(fā)布的報告，從立法定位、立法思路、立法框架及主要條文等方面對《征求意見稿》進行了評述，并提出26條具體修改意見。

報告指出，《征求意見稿》摒棄了“政府特許”而采用了“政社合作”，標(biāo)志著“以民商為基礎(chǔ)、以市場為導(dǎo)向、以社會為本位”的立法思維將有力促進公共服務(wù)供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革。

報告認(rèn)為，政社合作是政府和社會資本在公共服務(wù)生產(chǎn)和提供方面的民商事合作，是政府跳出傳統(tǒng)行政許可思維，以平等的伙伴關(guān)系創(chuàng)新公共服務(wù)供給機制，是政府、市場、社會實現(xiàn)公共服務(wù)“共治共建共享”的有效載體。基于此，政社合作立法應(yīng)定位于調(diào)整平等的合作關(guān)系，即政府和社會資本之間的民商事法律關(guān)系的立法。

報告還認(rèn)為，在政社合作領(lǐng)域，如果把基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)與公共服務(wù)并立，會在無形中鼓勵政府、社會資本方注重土木工程建設(shè)，而忽視后續(xù)的運營，這不利于形成長期穩(wěn)定經(jīng)營預(yù)期，導(dǎo)致實踐中“大干快上”后“一哄而上”的風(fēng)險。在供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革不斷深化的大背景下，應(yīng)加強預(yù)期管理，引導(dǎo)政府、社會資本的行為長期化。建議將條例名稱修改為《政府和社會資本合作條例》。

針對PPP實踐中存在的各種風(fēng)險，報告建議建立合理的風(fēng)險防范機制。風(fēng)險應(yīng)由最能夠承擔(dān)風(fēng)險者承擔(dān)，收益較大者，多承擔(dān)風(fēng)險，規(guī)避成本較小者，多承擔(dān)風(fēng)險。要把政社合作風(fēng)險防范放在更加重要的位置，專門增加一章，規(guī)定政社合作全過程的風(fēng)險識別、風(fēng)險責(zé)任分擔(dān)及風(fēng)險防范原則等內(nèi)容。

此外，報告還指出，任何一部法律從出臺的那天起就已經(jīng)滯后于現(xiàn)實。因此，PPP條例立法既要在已有的法律大框架、大原則下進行，又不能受制于個別具體條款和要求。針對一些政社合作的特殊問題和特殊事項，可作出發(fā)展性的特別規(guī)定，例如“兩招并一招”等。

中國財政科學(xué)研究院院長劉尚希在會上表示，隨著市場化改革的不斷推進，基于“正面清單”思維的政府特許經(jīng)營缺乏法理依據(jù)，已不合時宜。作為解決公共基礎(chǔ)設(shè)施融資和市場準(zhǔn)入的方式，政府特許經(jīng)營與政社合作模式存在理念上的本質(zhì)不同，但從國內(nèi)政策制定和具體實踐看，二者很容易被混為一談。征求意見稿摒棄了“政府特許”而采用了“政社合作”，標(biāo)志著立法已擺脫了計劃經(jīng)濟體制。

劉尚希強調(diào)，PPP項目全生命周期涉及5個階段、19個環(huán)節(jié)，操作過程復(fù)雜，而我國現(xiàn)行法律尚未對PPP項目作出統(tǒng)一、明確的規(guī)范，零散的規(guī)范性文件及多部門的交叉監(jiān)管，導(dǎo)致了PPP項目的法律監(jiān)管沖突和法律監(jiān)管缺失。PPP條例立法必然涉及與相關(guān)法律法規(guī)、規(guī)章制度的銜接問題，其中，最為關(guān)鍵的是與《政府采購法》《招標(biāo)投標(biāo)法》《土地法》《公司法》等法律的銜接。（楚橋）

先睹為快

財科院關(guān)于PPP條例《征求意見稿》部分修改意見摘錄

1.建議把條例名稱修改為《政府和社會資本合作條例》。基礎(chǔ)設(shè)施與公共服務(wù)既非并列概念也不可相互替代，通過“一刀兩斷”和簡單并列的方式都無法真正厘清其中的關(guān)系和權(quán)責(zé)利安排。本質(zhì)上看，二者是“一體兩面”關(guān)系，基礎(chǔ)設(shè)施強調(diào)物的載體功能、公共服務(wù)則強調(diào)載體的服務(wù)行為和結(jié)果，但提供了基礎(chǔ)設(shè)施不等于提供了公共服務(wù)。兩者分立，則有為建設(shè)而建設(shè)，最終不能落到公共服務(wù)提質(zhì)增效上的風(fēng)險。具體而言，這無形中會鼓勵政府、社會資本方注重土木工程建設(shè)，而忽視后續(xù)運營，不利于形成長期穩(wěn)定的經(jīng)營預(yù)期，導(dǎo)致實踐中“大干快上”后“一哄而散”的風(fēng)險。為此，應(yīng)把公共服務(wù)貫穿于政社合作立法的始終，強調(diào)公共服務(wù)的完整性和系統(tǒng)性。

2.關(guān)于社會資本方的界定不嚴(yán)謹(jǐn)、不規(guī)范。企業(yè)與公司在經(jīng)濟學(xué)或在非法律的書面或口頭表達上可統(tǒng)稱為企業(yè)。在法律上，企業(yè)與公司則是不同概念。建議使用法人概念，既可是營利法人，也可是不包含事業(yè)單位的非營利法人。社會組織、產(chǎn)業(yè)基金、投資基金也可作為社會資本方以不同形式參與政社合作項目。同時，為防止SPV公司淪為股東的服務(wù)平臺，應(yīng)對財務(wù)型、戰(zhàn)略型、控股型等不同類型股東設(shè)計不同的準(zhǔn)入和退出機制，為社會資本方提供多種選擇。

3.關(guān)于《征求意見稿》適用范圍的界定，除了采用“負(fù)面清單”模式外，還要明確公共服務(wù)的內(nèi)涵。一層含義是作為結(jié)果的公共服務(wù)，另一層含義是作為行為的公共服務(wù)供給，為基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)運營提供服務(wù)的一系列制度性安排。

4.在資金制度方面，應(yīng)明確政府方和社會資本方屬于商業(yè)合作，并在政府和社會資本賬戶設(shè)置及運用、授權(quán)支付等方面予以明確，確保運營中資金按時足額到位。

5.在權(quán)利認(rèn)定方面，應(yīng)明確SPV公司或機構(gòu)的組建、運營、融資、退出等均屬于民事權(quán)利，如起訴應(yīng)依民事訴訟法進行，由法院按民事爭議立案管轄。防止法律屬性認(rèn)定不清導(dǎo)致行政訴訟與民事訴訟交叉進行，過多依賴行政訴訟先決導(dǎo)致民事訴訟維權(quán)難的情況。

6.《征求意見稿》第六條規(guī)定“國家保障各種所有制形式的社會資本方依法平等參與采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目”。建議參照《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財政部發(fā)展改革委人民銀行關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式指導(dǎo)意見的通知》（國辦發(fā)〔2015〕42號）的表述，將其調(diào)整為“國家鼓勵國有企業(yè)、混合所有制企業(yè)尤其是民營企業(yè)等各類型企業(yè)積極參與政府和社會資本合作項目”。同時建議，在目前國有資本占主導(dǎo)的政社合作市場中，應(yīng)通過法律的規(guī)定，鼓勵國有資本與民營資本聯(lián)合招標(biāo)進入到政社合作項目中，給民營資本更多機會，也是鼓勵混合產(chǎn)權(quán)。

7.物有所值評價應(yīng)保留。一方面，物有所值評價和財政可承受能力評價在近年的政社合作實踐中逐漸被認(rèn)可接受，已成為政社合作項目評價不可缺少的一部分。另一方面，物有所值評價是政社合作模式提供公共服務(wù)區(qū)別于傳統(tǒng)由政府提供公共服務(wù)的重要標(biāo)識，也是政社合作模式存在的基礎(chǔ)和起點，因此應(yīng)保留。建議第十一條第一款前半部分明確為物有所值評價。

8.財政可承受能力評價應(yīng)全覆蓋。政社合作模式下無論是政府付費、政府提供補助還是使用者付費，由于提供公共服務(wù)，在不同程度上都會涉及財政對項目的負(fù)擔(dān)，而最終風(fēng)險和支出負(fù)擔(dān)往往也會落在財政上，因此財政可承受能力評價應(yīng)實現(xiàn)對政社合作項目的全覆蓋。建議第十一條第一款下半部分寫明政社合作項目均應(yīng)提請同級財政部門進行財政可承受能力評價。

9.關(guān)于合作期限，《征求意見稿》第十六條規(guī)定為10-30年，這是現(xiàn)在的通行做法。但應(yīng)考慮特別情況，對于BOO等不約定期限的項目模式可以另行協(xié)商約定。還有一些使用者付費的項目經(jīng)營期限可以適當(dāng)延長。

10.“有關(guān)部門”的規(guī)定過于模糊?！墩髑笠庖姼濉分写罅刻峒啊坝嘘P(guān)部門”，原先政府部門職能不清晰的問題依然沒有解決。目前實踐中政社合作項目被劃分為基礎(chǔ)設(shè)施項目和公共服務(wù)項目，這造成了政社合作市場的人為割裂，成為困擾政社合作實踐最主要的問題之一。為此，建議明確“有關(guān)部門”在政社合作規(guī)范發(fā)展中“定制度、定程序、定標(biāo)準(zhǔn)、搭平臺”的專業(yè)監(jiān)管和服務(wù)支撐功能，并明確承擔(dān)這一職責(zé)的政府職能部門，確?！敖y(tǒng)一政策、統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)、統(tǒng)一平臺”所支撐的統(tǒng)一政社合作市場的健康、有序發(fā)展。

11.項目發(fā)起階段對風(fēng)險評估不夠。第十一條提出對采用政府和社會資本合作模式的必要性、合理性組織開展評估，而對項目合作的風(fēng)險關(guān)注不夠。建議增加發(fā)起階段的風(fēng)險評估內(nèi)容。

12.建議解決“兩招并一招”問題?！皟烧胁⒁徽小痹凇墩袠?biāo)投標(biāo)法實施條例》中得到了解決，但如果地方政府根據(jù)政府采購法律體系的相關(guān)文件（如競爭性磋商）開展PPP項目，則解決“兩招并一招”問題缺乏法律依據(jù)。建議直接明確“兩招并一招”的解決方案。

13.刪除第四十七條中關(guān)于“處20萬元以上50萬元以下的罰款”的規(guī)定。罰款數(shù)額應(yīng)是合同約束的事項，不宜在條例中作細(xì)化規(guī)定。

14.增加“政府方違約”相關(guān)規(guī)定。

15.第十一條第二款規(guī)定的項目方案修改完善后再決定是否采用政社合作模式，本末倒置，影響工作效率。

16.關(guān)于第十二條，政府應(yīng)集合各部門從專業(yè)角度審核項目方案，而不是由政府直接審核，“專業(yè)的人做專業(yè)的事”。同時，該條內(nèi)容應(yīng)區(qū)分“政府”與“政府方”的概念。

（執(zhí)筆人：劉尚希 陳少強 譚靜 翟盼盼）

【觀點鏈接】

國家發(fā)展改革委投資研究所體制政策室主任吳亞平：

PPP立法既要著眼于推動PPP項目全生命周期的合法、規(guī)范操作，又要正面回應(yīng)實踐中地方政府和社會資本方關(guān)注的共性問題。

《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》，與人們的期望仍存在一定差距，應(yīng)準(zhǔn)確、全面定義社會資本方的內(nèi)涵。首先，其定義過于寬泛。按照《征求意見稿》規(guī)定，本地基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)類國有企業(yè)成為了合格、合法的社會資本方，這實際上導(dǎo)致PPP異化為政府和本地國有企業(yè)的合作，而這種合作關(guān)系是公建公營模式效率不高的重要原因。故建議明確本地基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)類國有企業(yè)不得作為社會資本方。而考慮到本地商業(yè)性國有企業(yè)了解本地經(jīng)濟社會發(fā)展?fàn)顩r和項目具體情況，且實踐中也有作為社會資本方投資參與本地PPP項目的積極性，建議明確本地商業(yè)性國有及國有控股企業(yè)（包括剝離了融資功能的融資平臺公司）不得獨立作為PPP項目的社會資本方，且不得成為項目公司的大股東。其次，《征求意見稿》中把“社會資本方”簡單定位為“企業(yè)”，實際上排斥了很多技術(shù)和管理水平較高的教育、醫(yī)療類事業(yè)單位（非企業(yè)單位）與外地政府通過PPP模式合作開展相關(guān)公共服務(wù)項目。

此外，建議將主管部門明確為政府有關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)主管部門；將財政承受能力評價內(nèi)容也納入項目實施方案中；對項目運作方式，應(yīng)作出明確解釋，并明令禁止采取BT方式運作。

清華大學(xué)國際工程項目管理研究院副院長、清華大學(xué)PPP研究中心首席專家王守清：

《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》（以下簡稱條例）的發(fā)布，是PPP領(lǐng)域的一個重大進展。

總體而言，條例有以下亮點：

第一，條例與我國之前的相關(guān)法規(guī)政策有較好的連貫性。總體上沿用了原建設(shè)部的特許經(jīng)營管理辦法、發(fā)展改革委的特許經(jīng)營法征求意見稿和主要以此為基礎(chǔ)的國務(wù)院的特許經(jīng)營管理辦法，以及財政部的政府和社會資本合作法征求意見稿等框架，整體上有較好的連貫性，且考慮了我國過去二三十年特別是過去三年相關(guān)實踐所形成的慣例和經(jīng)驗教訓(xùn)，有助于實務(wù)的平穩(wěn)過渡。

第二，條例巧妙地處理了備受關(guān)注的PPP協(xié)議性質(zhì)問題。個人認(rèn)為，可以暫時不去討論整個協(xié)議是行政協(xié)議還是民事合同，而是基于解決現(xiàn)實問題的角度，看具體的爭議屬于什么性質(zhì)，分別遵循行政或民事途徑解決爭議。這是在目前已公布的《行政訴訟法》框架下，比較務(wù)實的爭議解決方法。

第三，條例強調(diào)了政府信用保障問題。如果不解決地方政府信用特別是換屆后可能出現(xiàn)的違約問題，力推PPP恐怕會出現(xiàn)“國進民退”的局面。民企、外企不積極參與PPP，除了民企自身和融資難等問題外，還因為民企最擔(dān)心地方政府信用特別是換屆以后的履約問題。條例在這方面有一定突破，多處提及政府的履約內(nèi)容和保障，特別是第二十條提到“合作項目協(xié)議的履行，不受行政區(qū)劃調(diào)整、政府換屆、政府有關(guān)部門機構(gòu)或者職能調(diào)整以及負(fù)責(zé)人變更的影響”。

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